ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 991/4089/22
Провадження № 1-кп/991/60/22
У Х В А Л А

29 листопада 2022 року	місто Київ	

Вищий антикорупційний суд у складі суддів: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , представників юридичної особи щодо якої здійснюється провадження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні у залі суду заяву захисника ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и в :

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали кримінального провадження № 52021000000000446 від 15.09.2021 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України. Зі змісту обвинувального акта вбачається, що юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження у даному кримінальному провадженні, від імені та в інтересах якої було вчинено кримінальне правопорушення, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком» (далі - ТОВ «ШБ «Альком).
У підготовчому судовому засіданні захисник  ОСОБА_8 звернувся до суду із письмовою заявою про відвід судді ОСОБА_2 з підстав, передбачених ч. 1 ст. 76 КПК України. 

Обґрунтування відводу
Заява про відвід мотивована тим, що суддя ОСОБА_2 не може брати участь у судовому розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , оскільки він, як слідчий суддя, здійснював судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб на досудовому розслідуванні даного кримінального провадження. 
Зі змісту заяви захисника вбачається, що підставою для відводу судді зазначено його участь у розгляді двох судових справ: 1) заяви про самовідвід слідчого судді ОСОБА_13 та 2) скарги Громадської організації «Центр протидії корупції» на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, що полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. На підтвердження зазначених обставин, захисник послався на ухвалу від 29.09.2021 у справі № 991/6574/21 та ухвалу від 20.04.2021 по справі № 991/2476/21 відповідно.

Позиція та доводи учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_8 вимогу про відвід судді підтримав повністю з підстав, викладених в його заяві.
Обвинувачений ОСОБА_9 , його захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , представники юридичної особи щодо якої здійснюється провадження ОСОБА_10 та  ОСОБА_11 заяву про відвід судді підтримали повністю.
Прокурор ОСОБА_5 по суті заяви зазначив, що вона є безпідставною, а тому прохав залишити її без задоволення.

Мотиви суду
Заслухавши думки учасників судового засідання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що заява захисника ОСОБА_8 про відвід задоволенню не підлягає з таких підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом. З метою дотримання цієї гарантії особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді, передбачений ч. 1 ст. 75 КПК України.
Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Частиною першою ст. 81 КПК України передбачено, що у разі заявлення відводу одному із суддів, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості заявленого відводу, колегія суддів звертає увагу на те, що ключовим аспектом відводу, як цілісного інституту кримінального провадження, є упередженість судді (колегії суддів) при розгляді справи, яка перебуває у провадженні такого судді чи колегії суддів. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст. ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у судді (колегії суддів) родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу тощо.
Разом із цим, особиста безсторонність судді (колегії суддів) презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Абстрактне зазначення мотивів відводу, без наведення конкретних обставин, які викликають саме обґрунтовані сумніви в неупередженості суду є підставою для відмови у задоволенні відводу.

Судом встановлено, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування 15.09.2021 з кримінального провадження № 52019000000000809 в окреме провадження виділено матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_9 та щодо юридичної особи ТОВ «ШБ «Альтком», якому присвоєно №  52021000000000446 .
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою судді ОСОБА_2 від 29.09.2021 залишено без задоволення заяву слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_13 про самовідвід від участі у судової справи за клопотанням детектива Національного антикорупційного бюро України про здійснення приводу підозрюваного ОСОБА_14 , поданого у межах кримінального провадження № 520190000000000809 на виконання запиту Окружної прокуратури міста Варшава Республіки Польща (т. 5 а.с. 13). Заяву слідчого судді про самовідвід було вмотивовано порушенням встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи (п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України).
Водночас, суд звертає увагу на те, що під час розгляду заяви про відвід суддя не оцінює обставини кримінального провадження, а перевіряє лише наявність підстав для відводу іншого судді/слідчого судді передбачених ст. 75 КПК України. З огляду на викладене, твердження сторони захисту, про те, що під час досудового розслідування суддя ОСОБА_2 брав участь у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 є завідомо, зокрема для захисника ОСОБА_8 , хибними і тому не приймаються судом до уваги.

З приводу посилання захисника ОСОБА_8 , як на підставу для відводу судді, на ухвалу від 20.04.2021, суд зазначає, що цією ухвалою слідчим суддею ОСОБА_2 закрито провадження у справі за скаргою виконавчого директора ГО «Центр протидії корупції» на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, що полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 5 а.с. 10).
Провадження у зазначені справі було закрито у зв`язку із неприбуттям заявника (представника ГО «Центр протидії корупції») у судові засідання та втратою останнім процесуального інтересу до своєї скарги.
З викладеного слідує, що слідчий суддя ОСОБА_2 не здійснював розгляд скарги по суті, не аналізував викладені у ній доводи, не висловлювався щодо фактичних обставин можливого кримінального провадження та не приймав будь?яких рішень, які можуть вплинути на його неупередженість у будь?якому кримінальному провадженні, зокрема № 52021000000000446 від 15.09.2021.
Крім того, у наведеній вище заяві, в обґрунтування необхідності відводу судді ОСОБА_2 , захисник ОСОБА_8 посилається на низку рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), цитуючи їх.
З цього приводу суд звертає увагу на те, що загальний підхід, який використовує ЄСПЛ через методологічне застосування класичного прецеденту, вимагає застосування практики ЄСПЛ через схожість фактів, скарг або юридичних висновків та «ідеальна релевантність» може бути побудована саме на цих трьох підставах. Проте, у своїй заяві захисник застосовує довільне тлумачення цих рішень та цитат, які не відображають саму правову позицію ЄСПЛ, закріплену у конкретній справі. 
Виходячи з вищенаведеного, суд вважає, що посилання на зазначені у заяві рішення ЄСПЛ є недоречними і тому не приймаються до уваги. З аналогічних підстав суд вважає нерелевантними посилання захисника на зазначену у заяві практику Верховного Суду.
З огляду на викладене, суд вважає, що заява адвоката ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_2 і у цій частині є неспроможною та задоволенню не підлягає.

Додатково суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Зі змісту ухвали від 20.04.2021 вбачається, що скарга виконавчого директора ГО «Центр протидії корупції» стосувалася заяви від 26.03.2021 про ймовірне вчинення посадовими особами ТОВ «ШБ «Альтком» розтрати 91 мільйона гривень бюджетних коштів під час проведення поточного ремонту окремої ділянки автомобільної дороги загального значення Р?60 Кролевець?Конотоп?Ромни?Пирятин, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.
Разом з цим, зі змісту обвинувального акта у кримінальному провадженні № 52021000000000446 вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, а саме у тому, що протягом 2017 ?2019 років надав колишньому виконуючому обов`язки голови Укравтодору ОСОБА_15 неправомірну вигоду у загальній сумі 18 288 365,50 грн з метою вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища, в інтересах ТОВ «ШБ «Альтком», які полягали у продовженні оплати з боку Укравтодору за контрактною угодою від 28.05.2013 між Укравтодору та ТОВ «ШБ «Альтком» на виконання робіт із капітального ремонту автодороги М05 Київ?Одеса. Тобто, обставини ймовірного вчинення кримінального правопорушення зазначені у заяві ГО «Центр протидії корупції» від 26.03.2021 взагалі не стосуються кримінального провадження № 52021000000000446, що і підтвердив у судовому засіданні заступник генерального директора з правових питань ТОВ «ШБ «Альтком»  ОСОБА_11 , який залучений до участі у справі в якості представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
До того ж, як вбачається з матеріалів судової справи № 991/4089/22 обвинувачений  ОСОБА_9 не є посадовою особою, а лише засновником ТОВ «ШБ «Альтком».
Таким чином, постановлена слідчим суддею ухвала від 20.04.2021 не має жодного відношення до кримінального провадження № 52021000000000446 від 15.09.2021 та за будь?яких обставин не може бути підставою до відводу судді ОСОБА_2 . 
З наведеного вбачається, що в обґрунтування відводу судді ОСОБА_2 захисник ОСОБА_8 послався на завідомо недоречні судові рішення ухвалені цим суддею, з чого можна зробити висновок, про те, що згадана заява про відвід ймовірно містить ознаки зловживанням процесуальним правом та порушення етики адвоката.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 75, 76, 81 КПК України,

п о с т а н о в и в :
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_12  - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3