ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
20 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 314/3592/14-к
провадження № 51-5750км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                          ОСОБА_5,
суддів                                                      ОСОБА_6, ОСОБА_7, 
за участю: 
секретаря судового засідання          ОСОБА_8, 
прокурора                                               ОСОБА_9.,
захисника                                               ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012080300000032, за обвинуваченням:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нововолодимирівки Новомиколаївського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ), такої, що судимості не мала,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у  розгляді кримінального  провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 27 січня 2020 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, і виправдано.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у  тому, що вони 19 вересня 2011 року, в денний час, знаходячись на  сільськогосподарському полі, розташованому біля с. Нововолодимирівки Новомиколаївського району Запорізької області, в момент здійснення ОСОБА_3 телефонного дзвінка, ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів, внаслідок раптово виниклого умислу на заволодіння мобільним телефоном "NOKIA 5230" IMEI НОМЕР_1 ОСОБА_3 , а також перешкоджання останньому викликати по телефону на місце події працівників поліції, схопивши руками, намагалася вирвати його телефон. В цей час, ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, внаслідок раптово виниклого умислу на заволодіння вказаним мобільним телефоном, а також перешкоджання ОСОБА_3 , викликати по телефону на місце події працівників поліції, з метою зламати волю потерпілого до вчинення опору, однією рукою схопив за його ліву руку, а іншою дістав з кишені газовий револьвер "AGENT" та почав погрожував ним. Вказаний револьвер потерпілим ОСОБА_3 був сприйнятий як зброєю та реальною небезпекою для свого  життя і здоров`я, внаслідок чого він перестав чинити опір. У свою чергу ОСОБА_2 , усвідомлюючи, що ОСОБА_1 подавив можливість потерпілого до опору, закінчила свій злочинний намір та остаточно вирвала з руки ОСОБА_3 мобільний телефон. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заволоділи вищевказаним мобільним телефоном, чим завдали потерпілому ОСОБА_3 матеріальний збиток на суму 1349 грн. Надалі у ході санкціонованого обшуку 02 березня 2013 року домоволодіння по АДРЕСА_2 , належного на праві власності ОСОБА_1 , у якому проживав його син ОСОБА_4 , в останнього було вилучено належний потерпілому ОСОБА_3 мобільний телефон "NOKIA 5230" IMEI НОМЕР_1 .
Такі дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 орган досудового розслідування кваліфікував як злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела того, що в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, а тому виправдав останніх на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржив його до апеляційного суду.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 07 вересня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що сторона обвинувачення не довела того, що в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, Стверджує, що місцевий суд досліджуючи докази у провадженні встановив факт заволодіння ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_3 всупереч його волі із застосуванням погрози насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, однак при ухваленні вироку не вирішив питання чи мало це діяння склад злочину та якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений. Наголошує, що висновки місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України спростовуються всіма доказами, які були отриманні та дослідженні у цьому провадженні. При цьому твердження судів попередніх інстанцій про відсутність корисливого мотиву в діях обвинувачених є  необґрунтованими, оскільки матеріалами провадження було встановлено те, що предмет злочину, а саме мобільний телефон потерпілого ОСОБА_3 був обернений на користь членів сім`ї обвинувачених, про що свідчить користуванням цим телефоном, після подій у 2011 році, сином обвинувачених ОСОБА_4 до його вилучення у ході санкціонованого обшуку, проведеного 02 березня 2013 року за місцем проживання останнього. Крім того місцевий суд безпідставно відмовив стороні обвинувачення у дослідженні деяких письмових доказів у цьому провадженні отриманих у порядку КПК України в редакції 1960 року, зокрема протоколів допитів та очних ставок, пославшись на положення ч. 4 ст. 95 КПК України в редакції 2012 року, оскільки згідно п. 8 ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції 2012 року, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визнається у порядку, що діяв до набрання ним чинності. Також прокурор вказує на те, що суд першої інстанції допустив порушення таємниці нарадчої кімнати, розглянувши в період перебування в нарадчій кімнаті для ухвалення вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судові рішення у чьотирьох справах, а саме в одній цивільній та трьох кримінальних. Апеляційний суд, як вважає прокурор, не звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення, формально зазначивши у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, зокрема про наявність у  діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складу інкримінованого їм  злочину, усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів для їх спростування. При цьому апеляційний суд також безпідставно відмовив у дослідженні вищевказаних доказів, а тому порушив вимоги ч. 3 ст. 404 цього Кодексу. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, висловивши свої доводи, просила касаційну скаргу задовольнити частково, постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор не підтримала касаційну скаргу в частині доводів про порушення таємниці нарадчої кімнати в суді першої інстанції.
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, вважав вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду законними та обґрунтованими, просив залишити їх без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 187 КК України судами попередніх інстанцій, то колегія суддів касаційного суду дійшла до такого висновку. 
Згідно з ч. 3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 31 березня 2016 року ОСОБА_1 та    ОСОБА_2 визнано невинуватими та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 187 КК України за відсутності в діянні складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.
На вказаний вирок прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій він просив зазначений вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_1 і ОСОБА_2 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначити їм покарання. Прокурор вважав, що у справі зібрано достатньо доказів, які доводять винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину, при цьому наголошував, що строною обвинувачення повністю доведено спрямованість умислу, мотив та мету злочину поза розумним сумнівом. Також прокурор стверджував про порушення таємниці нарадчої кімнати у суді першої інстанції.
За результатами апеляційного розгляду ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 01 червня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасовано на підставі ст. 412 КПК України та призначено новий розгляд у суді першої інстанції через порушення таємниці нарадчої кімнати у суді першої інстанції. При цьому з приводу доводів сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що при новому розгляді у  суді першої інстанції слід враховувати те, що місцевий суд дійшов до  обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст.187 КК України. Тобто цей вирок у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання апеляційним судом не скасовувався.
У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019     року (провадження № 51-7543кмо18, справа № 728/2724/16-к) сформульовано висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про  застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.
Зі змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до  ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).
Системний аналіз вказаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися як під час нового розгляду після скасування вироку за   необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку.
Як убачається з матеріалів провадження, при новому судовому розгляді цього провадження Вільнянський районний суд Запорізької області вироком від 27 січня 2020 року виправдав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України. При цьому Запорізький апеляційний суд своєю ухвалою від 07 вересня 2021 року залишив цей вирок без змін. 
Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій виконали вимоги передбаченні ч. 2 ст. 416 КПК України і при новому розгляді провадження не мали процесуальної можливості ухвалити стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувальний вирок.
Враховуючи наведене, зазначені рішення відповідають вимогам кримінального процесуального закону, відтак підстави для скасування постановлених судових рішень щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині виправдання їх за ч. 1 ст.187 КК України відсутні.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора щодо порушення таємниці нарадчої кімнати у суді першої інстанції, то колегія суддів касаційного суду дійшла до такого. 
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (справа № 128/2455/15-к, провадження № 51-7241кмо18), з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Прокурор у касаційній скарзі не зазначив, яким чином вказане порушення за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таким чином, з огляду на вищевказаний висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів відхиляє цей довід сторони обвинувачення. 
При цьому вказані доводи були предметом перевірки апеляційного суду та обґрунтованого визнанні безпідставними. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи прокурора про необґрунтовану відмову судами першої та апеляційної інстанцій у дослідженні письмових доказів отриманих у порядку КПК України в редакції 1960 року, а саме протоколів допитів та очних ставок, є безпідставними. 
З матеріалів кримінального провадження видно, що письмові докази на, які посилається сторона обвинувачення, як на підтвердження висунутого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення, дійсно були здобуті в період дії КПК України в редакції 1960 року, з якими і направлено справу з обвинувальним висновком на розгляд до суду.
Після проведення додаткового розслідування, яке було призначено згідно з ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 10 вересня 2012 року, кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 направлено до суду з обвинувальним актом в порядку передбаченому КПК України в редакції 2012 року.
За приписами п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції 2012 року допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Це положення ґрунтується на принципі прямої дії в часі кримінально-процесуального закону та узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 3 КПК України в редакції 1960 року, за яким при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи, а так само із положеннями з положеннями ст. 5 КПК України в редакції 2012 року, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Таким чином, зміст п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції 2012 року у системному зв`язку з положеннями ч. 2 ст. 3 КПК України в редакції 1960 року та ст. 5 КПК України в редакції 2012 року, указує на те, що законність отримання доказів має визначатися на підставі процесуальних норм, які діяли у відповідний час. Однак, якщо кримінальна справа була порушена за правилами КПК України в редакції 1960 року, але досудове розслідування продовжувалося та  завершувалося, а кримінальне провадження направлялося до суду вже за правилами КПК України в редакції 2012 року, то названий пункт розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції 2012 року не може розглядатися як такий, що звільняє учасників кримінального провадження чи суд від обов`язку дотримуватися вимог КПК України в редакції 2012 року при вчиненні тих чи інших процесуальних дій чи прийнятті рішень після набрання ним чинності.
Оцінка законності отримання доказів, здобутих під час дії КПК України в редакції 1960 року дійсно має здійснюватися на підставі положень саме цього Кодексу, це не означає, що після набрання чинності КПК України в редакції 2012 суд може відійти від таких засад кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, речей і документів, змагальність сторін і забезпечення права на захист, та порушити обмеження щодо використання окремих доказів на стадії судового розгляду, визначених ч. 4 ст. 95 КПК України в редакції 2012 року.
Враховуючи наведене, суди першої та апеляційної інстанцій з посиланням на положення ч. 4 ст. 95 КПК України в редакції 2012 року, щодо безпосередності дослідження показань, правильно не прийняли письмові докази, а саме протоколи допитів та очних ставок отриманих в порядку КПК України 1960 року на підтвердження винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів касаційного суду не встановила підстав для задоволення касаційної скарги прокурора.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б  безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у  розгляді кримінального  провадження у суді першої інстанції, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_5                                        ОСОБА_6                                         ОСОБА_7