ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" листопада 2022 р.           Справа№ 910/12821/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Шапрана  В.В. 

За участю секретаря судового засідання Кулачок О.А.

Від позивача: Довгалюк Р.О. (довір. №007-130-1221 від 06.12.2021);
Волощук П.Ю. ( довір. №007-138-1221 від 20.12.2021)
Від відповідача: Голець Г.В. ( довір. №14-36 від 25.05.2022);

розглянувши матеріали апеляційної скарги           Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2022
у справі          № 910/12821/20 (суддя Сташків Р.Б.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"
про розірвання договору

                                        ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.08.2022 у справі №910/12821/20  у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
- з матеріалів справи вбачається, що орендоване майно - спірний газопровід використовувався і продовжує використовуватись АТ «Житомиргаз» як оператором газорозподільної системи у процесі здійснення  ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, з метою забезпечення безперебійного та безаварійного постачання природного газу споживачам Житомирської області;
- не заперечуючи факт експлуатації спірного газопроводу, позивач вважає, що взаємовідносини між ним та відповідачем, стосовно технічного обслуговування спірного газопроводу, на даний час є врегульованими договором на експлуатацію, який позивач вважає укладеним разом з протоколом розбіжностей;
- договір на експлуатацію на час вирішення вказаного спору про розірвання договору оренди, укладено не було.
  Не погоджуючись з рішенням,  позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2022 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:
- договір на експлуатацію газорозподільної системи та її об`єктів від 11.01.2018 №50/12/07/18 є обов`язковим до укладення;
-  висновок суду про те, що вказаний договір підлягав укладенню в судовому порядку - вказане частково відповідає дійсності; так, вказаний договір на експлуатацію підлягав укладенню в судовому порядку до тих пір, поки слухалась судова справа №906/1071/18, в якій зазначений правочин був предметом позову, однак з припиненням судового спору, обов`язок укласти договір на експлуатацію не припинив своє існування, а припинення судового спору в межах справи №906/107/18 за ініціативи відповідача (в даній справі був позивачем) ніяким чином не вплинуло на права та обов`язки сторін договору на експлуатацію;
-в матеріалах справи відсутні докази виконання договору на експлуатацію, не внаслідок їх відсутності об`єктивно (взагалі), а внаслідок того, що предмет доказування  та коло обставин, які підлягають доказуванню, це наявність правових підстав  для розірвання договору від 01.10.2004 №14/1289/04 оренди газопроводів та споруд на них  з 13.07.2020, в світлі спору між сторонами щодо укладеності або неукладеності договору на експлуатацію, саме ключове в останньому, це укладення, а не виконання такого договору.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2022  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою  Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної мережі «Житомиргаз»   на рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2022, справу №910/12821/20 призначено до розгляду на 16.11.2022.
Від відповідача (16.11.2022) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає про те, що:
- АТ «Житомиргаз» продовжує використовувати підвідний газопровід до с.Гулянка Коростенського району Житомирської області, власником якого є  відповідач, для здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу та отримання прибутку; 
- сторонами не було погоджено жодну істотну умову договору експлуатації, оскільки АТ «Житомиргаз», не аналізувавши запропонований компанією договір, виклав у протоколі розбіжностей зовсім інший варіант договору, зробивши фактично, нову оферту; у новій оферті АТ «Житомиргаз» розширив перелік майна, що є предметом договору, безпідставно включивши до нього підвідний  газопровід с.Гулянка Коростенського району Житомирської області, хоча власником цього майна є відповідач і лише йому належить право володіння, користування та розпорядження своїм майном;
- договір оренди для позивача є законною підставою користування спірним газопроводом з метою розподілу природного газу; матеріали справи не містять доказів наявності іншого укладеного між сторонами договору, який би встановлював правомірність володіння та користування (експлуатації) на законних підставах позивачем спірним газопроводом.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні  матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін колегією суддів встановлено.
Господарським судом міста Києва встановлено, що відповідач є власником підвідного газопроводу до с. Гулянка Коростенського району Житомирської області загальною довжиною 13190,00 м (спірний газопровід). 
01.10.2004 року між НАК «Нафтогаз України», як орендодавцем, та АТ «Житомиргаз», як орендарем, укладено договір оренди, за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування окреме індивідуально визначене майно, перелік якого наведено у додатку, вартість якого визначена згідно з актом про оцінку вартості основних засобів і становить 3351952,82грн. Майно передається в оренду  з метою забезпечення безперебійного та безаварійного постачання природного газу споживачам Житомирської області  та отримання на цій основі прибутку.
Додатком до договору оренди передбачений перелік окремого індивідуально визначеного майна, що передається в оренду АТ «Житомиргаз», яким і є Спірний газопровід.
Відповідно до пункту 2.1 договору оренди орендар вступає у строкове платне користування майном з дати підписання сторонами цього договору та акта приймання-передачі майна.
Факт передачі предмету договору оренди (спірного газопроводу) в оренду 01.10.2004 визнається сторонами.
Пунктом 2.4 договору оренди визначено, що у разі припинення дії цього договору майно повертається орендарем орендодавцю. Орендар повертає майно орендодавцю аналогічно порядку, встановленому цим договором при передачі майна орендодавцю. Майно вважається поверненим орендодавцю з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі майна.
Обов`язок зі складання акта приймання-передачі майна покладається на сторону, яка передає майно іншій стороні договору (пункт 2.5 договору оренди).
Згідно з пунктом 10.1 договору оренди останній укладений строком на 360 днів, що діє з 01.10.2004 до 25.09.2005 включно.
За умовами пункту 10.5 договору оренди у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення дії цього договору або його зміну після закінчення строку його чинності протягом одного місяця, договір вважається продовженим на той самий термін та на тих самих умовах, які були передбачені цим договором.
Рішенням Господарського суду м. Києва від 18.02.2019, залишеним без змін постановою Верховного Суду від 10.09.2019, у справі № 910/15494/18 (за позовом АТ «Житомиргаз» до НАК «Нафтогаз України» про визнання договору оренди припиненим) встановлено, що, враховуючи неодноразове продовження строку його дії, у зв`язку з відсутністю заяв сторін про його припинення, поданих у визначений п. 10.5 договору строк, договір оренди пролонговувався наступним чином з 26.09.2005 по 20.09.2006, з 21.09.2006 по 15.09.2007, з 16.09.2007 по 09.09.2008, з 10.09.2008 по 04.09.2009, з 05.09.2009 по 30.08.2010, з 31.08.2010 по 25.08.2011, з 19.08.2011 по 12.08.2012, з 13.08.2012 по 07.08.2013, з 08.08.2013 по 02.08.2014, з 01.08.2014 по 26.07.2015, з 27.07.2015 по 20.07.2016, з 21.07.2017 до 25.07.2018, з 26.07.2018 до 20.07.2019 включно.
Ці обставини відповідно до положень частини 4  статті 75 Господарського процесуального кодексу України  (далі -  ГПК України) не підлягають додатковому доказуванню.
Враховуючи положення пункту 10.1 договору оренди (за відсутності заяв сторін про його припинення) дію останнього було продовжено з 21.07.2019 до 15.07.2020 включно.
03.08.2020 АТ «Житомиргаз» звернулося до відповідача із заявою №100007.2-Сл-9425-0820 про припинення дії договору оренди, у якій зазначило, що беручи до уваги зміст пункту 10.5 цього договору, він припинив дію з 13.07.2020 включно і не продовжується (пролонгується на майбутнє, незалежно від моменту отримання цієї заяви). До вказаної заяви позивач також долучив додаткову угоду від 03.08.2020 про припинення договору оренди та акт приймання-передачі Спірного газопроводу.
Відповідач надав відповідь (лист від 13.08.2020 року № 50/11-456), у якій зазначив, що оскільки АТ «Житомиргаз» продовжує використовувати орендоване майно для проведення своєї виробничої діяльності, такий правочин вважається діючим та продовженим на новий строк, у зв`язку з чим підлягають поверненню без підпису акти приймання-передачі і додаткова угода про припинення дії договору.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач зазначає про те, що дії відповідача щодо не підписання акта приймання-передачі орендованого майна та додаткової угоди про припинення дії договору є неправомірними; такі дії відповідача є зловживанням своїм правом, яке полягає у невиконанні положень пункту 2.4 договору оренди.
Відповідно до  статті 629 ЦК України  договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Частинами першою, шостою  статті 283 ГК України  визначено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності. До відносин оренди застосовуються відповідні положення  Цивільного кодексу України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Господарський Кодекс  України  не встановлює спеціального правила щодо моменту укладення договору оренду, тому застосовуються приписи  Цивільного Кодексу України.
Відповідно до частин першої, другої  статті 640 ЦК України  договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії,    договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Отже, з системного аналізу вказаних норм   ЦК України  та  ГК України  вбачається, що    договір вважається укладеним з моменту передачі об`єкта оренди орендареві.
Статтею 764 ЦК України  передбачено, що якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.
Частиною другою  статті 291 ГК України, зокрема встановлено, що договір оренди припиняється у разі закінчення строку, на який його було укладено.
Частиною першою  статті 785 ЦК України  визначено, що у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі.
Згідно з частиною четвертою  статті 284 ГК України  строк договору оренди визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Правове регулювання процедури припинення орендних правовідносин, наведене у  статті 764 ЦК України  та частині четвертій  статті 284 ГК України, спрямовано на досягнення справедливого балансу між правом орендодавця як власника майна володіти, користуватися та розпоряджатися майном на власний розсуд і правом орендаря очікувати на стабільність та незмінність його майнового становища. У контексті наведених вище норм настання наслідків у вигляді припинення чи продовження договору    є пов`язаним    з дотриманням сторонами орендних правовідносин добросовісної та послідовної поведінки, обумовленої змістом укладеного договору, положеннями господарського законодавства, а також усталеними звичаями ділового обороту та документообігу.
Оцінюючи справжність наміру позивача на припинення правовідносин за договором оренди, та досліджуючи правомірність відмови відповідача припинити ці правовідносини (відмову від підписання додаткової угоди від 03.08.2020 про припинення договору оренди та акта приймання-передачі на повернення власнику спірного газопроводу за договором оренди), зважаючи на добросовісність дій сторін, судом враховано наступне.
Частиною 1  статті 397 ЦК України  передбачено, що володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.
Згідно зі  статтею 398 ЦК України  право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.
Предметом договору оренди є окреме індивідуально визначене майно, а саме - спірний газопровід, який відповідно до змісту пункту    1.1 цього Договору передається в оренду позивачу з метою забезпечення безперебійного та безаварійного постачання природного газу споживачам Житомирської області    та отримання на цій основі прибутку.
АТ «Житомиргаз» є оператором газорозподільної системи на території Житомирської області.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (затверджений  постановою    Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015     № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824; далі - Кодекс ГРМ) оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Законом України «Про ринок природного газу»  визначено спеціальні вимоги до оператора газорозподільної системи, який є суб`єктом господарювання, що на    підставі ліцензії    здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (пункт 17 статті 1).
У силу вимог  статті 37 Закону України «Про ринок природного газу»  оператор газорозподільної системи:
- відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах;
- провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором;
- забезпечує здійснення покладених на нього цим Законом функцій за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів.
Згідно з даними Антимонопольного комітету України, узагальненими у Зведеному переліку суб`єктів природних монополій, що розміщений на офіційному сайті Антимонопольного комітету України, позивач є природним монополістом на ринку розподілу та транспортування природного газу.
Відповідно до  статті 5 Закону України «Про природні монополії»  до сфери регулювання державою природних монополій належить, зокрема: транспортування природного і нафтового газу трубопроводами; розподіл природного і нафтового газу трубопроводами.
Статтею 8 зазначеного Закону  передбачено, що предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; доступ споживачів до товарів, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;    інші умови здійснення підприємницької діяльності у випадках, передбачених законодавством.
Виходячи з предмету договору оренди, позивач, діяльність якого безпосередньо стосується експлуатації трубопроводів, відноситься до суб`єктів правового регулювання    відносин у галузі трубопровідного транспорту, визначених  статтею 5 Закону України «Про трубопровідний транспорт».
Частиною першою  статті 10 Закону України «Про природні монополії»  передбачено ряд обов`язків суб`єкта природних монополій, серед яких: дотримуватися встановленого порядку ціноутворення, стандартів і показників безпеки та якості товару, а також інших умов та правил здійснення підприємницької діяльності, визначених у ліцензіях на здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках.
Відповідно до частини 2  статті 10 цього Закону  суб`єкти природних монополій не можуть вчиняти дії, які призводять або можуть призвести до неможливості виробництва (реалізації) товарів, щодо яких здійснюється регулювання відповідно до цього  Закону, або до заміни їх іншими товарами, не однаковими за споживчими характеристиками.
Статтею 7 Закону України «Про природні монополії»  передбачено, що діяльність суб`єктів природних монополій у сферах, визначених у  статті 5 цього Закону, а також діяльність суб`єктів господарювання на суміжних ринках підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до пункту 1.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (затверджені  постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201: далі - Ліцензійні умови) ці Ліцензійні умови є обов`язковими для суб`єктів господарювання незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з розподілу природного газу (далі - господарська діяльність з розподілу природного газу, ліцензована діяльність).
Пунктом 1.3 Ліцензійних умов передбачено, що:
- газорозподільна система ліцензіата - об`єкти газорозподільної системи, що  на законних підставах перебувають у власності чи користуванні здобувача ліцензії/ліцензіата  (у тому числі на праві господарського відання, користування, експлуатації, управління на підставі договору управління активами, укладеного з Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів) та знаходяться в межах місць провадження господарської діяльності;
- засіб провадження діяльності - газорозподільна система, що на законних підставах перебуває у власності здобувача ліцензії/ліцензіата (у тому числі на праві господарського відання, користування, експлуатації, управління на підставі договору управління активами, укладеного з Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів), якою здійснюється розподіл природного газу;
- місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50000 точок приєднання суб`єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу. Вимога щодо кількості точок приєднання розповсюджується на суб`єктів господарювання, які мають намір отримати ліцензію з розподілу природного газу.
Отже, правовою підставою здійснення ліцензованої діяльності для оператора газорозподільної системи є наявність документів, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії об`єктів газорозподільної системи, зокрема і спірного газопроводу.
Крім того, частинами 4, 5  статті 9 Закону України «Про трубопровідний транспорт»    визначено, що взаємовідносини суб`єктів, яким передано в управління об`єкти трубопровідного транспорту, що проходять в одному технічному коридорі або перетинаються, здійснюються на основі договорів;    підприємства, установи та організації, що експлуатують трубопроводи, які підпорядковані різним відомствам, але розташовані в одному технічному коридорі,    повинні узгодити умови їх експлуатації.
Таким чином, законодавцем передбачено вимогу щодо обов`язковості укладення договору    при будь-яких різновидах експлуатації об`єктів трубопровідного транспорту. А згідно із  статтею 2 цього Закону  систему трубопровідного транспорту становлять як магістральні трубопроводи, так і промисловий трубопровідний транспорт, до якого належать газопроводи високого тиску та    підвідні газопроводи.
Господарським судом міста Києва встановлено,  що через спірний газопровід отримують природний газ три населенні пункти: село Гулянка, село Бондарівка, село Горщик. Спірний газопровід до села Гулянка Коростенського району Житомирської області є безальтернативним засобом переміщення природного газу до вказаних населених пунктів.
Як свідчать матеріали справи, 14.08.2020 Філія «ЦМГС» НАК «Нафтогаз України» направила до ТОВ «Оператор ГТС України» запит щодо звернень від AT «Житомиргаз» за період липень - серпень 2020 року на адресу ТОВ «Оператор ГТС України» з приводу припинення транспортування обсягів природного газу чи їх суттєвого зменшення, згідно вимог пункту 12 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС, по об`єктам газорозподільних систем, власником яких є відповідач, зокрема і щодо спірного газопроводу, про що ТОВ «Оператор ГТС України» листом від 02.09.2020 №ТОВВИХ-20-9998 повідомив Філію «ЦМГС» НАК «Нафтогаз України» про те, що відповідне звернення з приводу припинення транспортування обсягів природного газу чи їх суттєвого зменшення від AT «Житомиргаз» не надходило.
З наведеного вбачається, що AT «Житомиргаз» продовжував використовувати спірний газопровід, власником якого є відповідач, для здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу та отримання прибутку.
Відтак, з матеріалів справи вбачається, що орендоване майно - спірний газопровід використовувався і продовжує використовуватися АТ «Житомиргаз» як оператором газорозподільної системи у процесі здійснення ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, з метою забезпечення безперебійного та безаварійного постачання природного газу споживачам Житомирської області.
Не заперечуючи факт експлуатації спірного газопроводу, позивач вважає, що взаємовідносини між ним та відповідачем, стосовно технічного обслуговування спірного газопроводу, на даний час є врегульованими договором на експлуатацію, який позивач вважає укладеним разом із протоколом розбіжностей.
В той же час, відповідач заперечує факт укладання з позивачем договору на експлуатацію.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2019 у справі № 925/916/17 викладена правова позиція, згідно з якою свобода сторін спору в укладенні договорів щодо використання трубопроводів особами приватного права обмежена спеціальним законодавством з метою забезпечення суспільного інтересу, яке переважає у застосуванні над загальними нормами цивільного права про свободу договору (статті  6,  627 ЦК України).
Пунктом 2 розділу ІІІ «Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи» Кодексу ГРС передбачено що власники газової мережі, яка згідно з    розділом ІІ цього Кодексу  кваліфікується як газорозподільна система (крім газорозподільної системи, що відноситься до державного майна), що не є Операторами ГРМ, та Оператор ГРМ, до мереж якого підключені належні власникам газорозподільні системи (або на території ліцензованої діяльності якого знаходяться споживачі, підключені до цих газорозподільних систем), зобов`язані укласти договір про експлуатацію таких газорозподільних систем, або договір господарського відання чи користування з передачею газорозподільних систем на баланс Оператору ГРМ, або оформити передачу належних власникам газорозподільних систем у власність зазначеному Оператору ГРМ (у тому числі шляхом купівлі-продажу).
Як вбачається із пояснень сторін, матеріалів справи, а також обставин встановлених судами при розгляді господарської справи № 906/107/18 (за позовом НАК «Нафтогаз України» до АТ «Житомиргаз» про визнання договору на експлуатацію укладеним у редакції наданій НАК «Нафтогаз України»):
- на виконання рішення правління НАК «Нафтогаз України» від 12.05.2016 Філією «ЦМГС» НАК «Нафтогаз України» був розроблений та направлений    листом від 11.01.2018 №50/12-28 АТ «Житомиргаз» проект договору на експлуатацію в двох примірниках, з метою його укладення;
- цей проект договору у пунктах 1.1, 1.2 передбачав, що предметом цього договору є надання АТ «Житомиргаз» у експлуатацію для використання в процесі здійснення діяльності з розподілу природного газу на платній основі належних Власнику (НАК «Нафтогаз України») об`єктів газорозподільних систем (перелік яких зазначається в додатку № 1 до цього договору, який є його невід`ємною частиною), які підключені (приєднані) безпосередньо до мереж оператора газотранспортної системи або газовидобувного підприємства, чи до газорозподільних мереж АТ «Житомиргаз», перебувають в зоні його ліцензованої діяльності та використовується для забезпечення розподілу природного газу споживачам;
- перелік майна, згідно з додатком 1 до Договору на експлуатацію, був наступний: «Підвідний газопровід до с. Федорівка», «Підвідний газопровід до с. Івашківка», «Підвідний газопровід до котельні Білилівської загальноосвітньої школи», «Підвідний газопровід до с. Немиренці», «Газопроводи в с. Ужачин», «Газопроводи мікрорайону Чолівка в м. Коростень Житомирської області», «Газопровід від ГРС с. Бабичівка до ГГРП смт. Червоноармійськ». Таким чином, у вказаному переліку був відсутній спірний газопровід;
- 29.01.2018 на адресу Філії «ЦМГС» НАК «Нафтогаз України» від АТ Житомиргаз»    надійшов лист від 23.01.2018 №Zh007.2-JIB-882-O118 з Договором на експлуатацію, підписаний та скріплений печаткою  з протоколом розбіжностей до нього;
- серед істотних змін до проекту Договору на експлуатацію, отриманого від НАК «Нафтогаз України», АТ «Житомиргаз» у протоколі розбіжностей запропонувало додати до переліку майна, що передається останньому, і спірний газопровід;
- НАК «Нафтогаз України», не погоджуючись із пропозиціями АТ «Житомиргаз», запропонованими у протоколі розбіжностей, у березні 2018 року звернулася до Господарського суду Житомирської області з позовом про укладення договору в редакції НАК «Нафтогаз України»;
-    тобто НАК «Нафтогаз України» у 20-денний строк з дня отримання протоколу розбіжностей передала спір на вирішення суду згідно з вимогами частини 7  статті 181 ГК України;
- ухвалою Господарського суду Житомирської області від 18.03.2018 у справі №906/107/18 було відкрито провадження з розгляду зазначеного спору;
- рішенням Господарського суду Житомирської області від 13.06.2018, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.09.2018, у справі №906/107/18 у вказаному позові відмовлено у зв`язку з тим, що, на думку суду, визнання укладеним спірного договору, обов`язковість укладення якого не передбачена законом, суперечить загальним засадам цивільного законодавства про свободу договору та не ґрунтується на вимогах законодавства;
- постановою Верховного Суду від 16.07.2019 вищезазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій у справі №906/107/18 скасовані, а ця справа була направлена на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області;
- під час нового розгляду справи № 906/107/18 НАК «Нафтогаз України» подала заяву про відмову від позову, зважаючи на зміни у законодавстві, а саме прийняття нової редакції  статті 181 ГК України, яка не містить вимоги щодо складання протоколу розбіжностей та порядку їх судового врегулювання;
- ухвалою Господарського суду Житомирської області від 20.08.2020, залишеною без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2020, у справі №906/107/18 прийнято відмову НАК «Нафтогаз України» від позову про визнання договору на експлуатацію газорозподільної системи та її об`єктів укладеним, а провадження у справі №906/107/18 закрито.
Статтею 181 ГК України  (в редакції, що діяла до 16.08.2020), яка регулювала порядок укладання господарських договорів, було передбачено, що проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов`язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).
Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов`язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами    Цивільного кодексу України.
З наведеного вбачається, що відповідач не погодився із запропонованим позивачем протоколом розбіжностей до проекту договору на експлуатацію, та в установлений на той момент строк передав спір щодо істотних умов на вирішення суду.
За таких обставин договір на експлуатацію із урахуванням протоколу розбіжностей не можна вважати укладеним, оскільки сторони не досягли згоди з усіх істотних умов, і НАК «Нафтогаз України» передав спір в установлений законом строк на вирішення суду, тобто такий договір підлягав укладенню в судовому порядку.
Відповідно до  статті 187 ГК України  (укладання господарських договорів за рішенням суду) спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.
День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
16.08.2020 набрав чинності  Закон України № 738-IX від 19.06.2020 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів», відповідно до якого  стаття 181 ГК України  викладена у новій редакції, згідно з якою господарський договір укладається в порядку, встановленому    Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Отже, на момент закриття провадження у справі №906/107/18 чинне законодавство України не передбачало порядок автоматичного укладання господарського договору при недосягненні згоди між сторонами щодо усіх істотних умов, якщо спір щодо цих істотних умов не передано на вирішення суду.
Натомість,  статтею 638 ЦК України  передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Відповідно до частин 1, 2  статті 640 ЦК України  договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Згідно із частиною 1  статті 642 ЦК України  відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною.
Статтею 646 ЦК України  передбачено, що відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію.
Відтак, сторонами не було погоджено усіх істотних умов договору на експлуатацію, оскільки AT «Житомиргаз» виклав у протоколі розбіжностей зовсім інший варіант договору.
Враховуючи наведені законодавчі зміни до  статті 181 ГК України, факт відмови НАК «Нафтогаз України» від позову у справі № 906/107/18 не призвів до автоматичного укладання договору на експлуатацію в редакції запропонованих АТ «Житомиргаз» у протоколі розбіжностей до цього договору.
При цьому, з огляду на законодавчо визначений обов`язок позивача, як        оператора ГРС, на укладення з відповідачем, як власником газової мережі (спірного газопроводу), одного з чотирьох договорів, що передбачені пунктом 2 розділу ІІІ «Основні правила технічної експлуатації газорозподільної системи» Кодексу ГРС, він не позбавлений права звернутися в порядку  статті 187 ГК України  до суду з відповідним позовом про укладення одного з чотирьох зазначених вище договорів. При цьому, враховуючи зазначені в цій статті положення днем укладення такого договору буде вважатися день набрання чинності рішенням суду, якщо цим рішенням суду не буде визначено інше.
Тобто, у такому випадку усі розбіжності щодо істотних умов повинні бути вирішені в судовому порядку при розгляді спору про укладення договору, укладення якого є обов`язковим на підставі закону.
Таким чином, договір на експлуатацію на час вирішення вказаного спору про розірвання договору оренди укладено не було.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту виконання між сторонами умов вказаного договору на експлуатацію, починаючи із 2018 року по теперішній час.
Отже, з огляду на вище наведене, договір оренди для позивача є законною підставою користування спірним газопроводом з метою розподілу природного газу.
Матеріали справи не містять доказів наявності іншого укладеного між сторонами договору, який би встановлював правомірність володіння та користування (експлуатації) на законних підставах позивачем спірного газопроводу.
Судом першої інстанції  також встановлено, що позивач у встановлений пунктом 5.6 договору оренди строк, орендоване майно відповідачу не повернув та продовжує його використовувати для здійснення своєї господарської діяльності з розподілу природного газу та отримання прибутку.
Оскільки орендар не повернув орендоване майно орендодавцю та продовжив користування ним, відповідач, враховуючи положення  статті 764 ЦК України, обґрунтовано вважає Договір оренди діючим та продовженим на новий строк.
Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що  розірвання договору оренди суперечить приписам  статті 10 Закону України «Про природні монополії», оскільки такі дії призводять або можуть призвести до неможливості здійснення ліцензійної діяльності на території, де знаходиться газорозподільна система відповідача, зокрема спірний газопровід. У випадку розірвання договору оренди у позивача зникнуть правові підстави для користування спірним газопроводом відповідача. Такі дії можуть призвести до припинення розподілу природного газу до села Гулянка, села Бондарівка, села Горщик, які отримують природний газ через спірний газопровід.
Згідно зі  статтею 188 ГК України  зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Відповідно до частин 1, 2  статті 651 ЦК України  зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Позивачем не доведено своїх позовних вимог та обставин, які є підставами для розірвання договору в судовому порядку, отже судом, на підставі фактичних обставин та наведеного вище законодавства обґрунтовано відмовлено в задоволенні позовних вимог. 
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає  задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2022 підлягає залишенню без змін.
Судовий збір, у зв`язку з  відмовою в задоволенні апеляційної скарги  та у відповідності до вимог ст. 129 ГПК України покладається на позивача.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну  скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.08.2022 у справі  № 910/12821/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/12821/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 13.12.2022

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                В.В. Андрієнко

                                                                                В.В. Шапран