УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №2-2088/10 Головуючий у 1-й інст. Вдовиченко Т. М. 
Категорія 84 Доповідач Шевчук А. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді Шевчук А.М.,   
                                 суддів: Коломієць О.С., Талько О.Б.,
за участі секретаря судового засідання Ковальчук М.М.,
       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі 
цивільну справу №2-2088/10 за заявою  ОСОБА_1 про видачу дубліката виконавчого листа
за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 
на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року, яка постановлена під головуванням судді Вдовиченко Т.М. у м.Бердичеві,
в с т а н о в и в:

У березні 2020 року ОСОБА_3 через представника ОСОБА_4 звернулася до суду з заявою про видачу дубліката виконавчого листа №2-2088/10 від 22 жовтня 2010 року, виданого Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області в цивільній справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання неповнолітніх дітей.
В обґрунтування заяви посилалася на те, що на підставі рішення Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2010 року був виданий виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частки всіх видів заробітку або доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму дитини відповідного віку на кожну дитину щомісячно, починаючи з 27 липня 2010 року до повноліття дітей. Державною виконавчою службою було відкрите виконавче провадження щодо виконання вказаного виконавчого листа. Постановою від 15 грудня 2015 року за заявою стягувача виконавчий лист про стягнення аліментів на утримання дітей повернутий стягувачу. Станом на 13 лютого 2020 року виконавчий лист на повторне виконання до відділу ДВС не пред`являвся, що підтверджується довідкою Бердичівського МРВ ДВС від 04 лютого 2020 року. Повернутий відділом ДВС виконавчий лист стягувач не отримувала та у неї він відсутній. 

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року заява ОСОБА_1 про видачу дубліката виконавчого листа задоволена. Виданий дублікат виконавчого листа в справі №2-2088/10 за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, стягнення аліментів.

Не погодившись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу скасувати та у задоволенні заяви про видачу дубліката виконавчого листа відмовити.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що посилання заявника на втрату виконавчого листа не відповідає дійсним обставинам справи та не підтверджена доказами. Насправді оригінал виконавчого листа не загублений, не украдений, не знищений і не пошкоджений, а знаходиться у однієї зі сторін в придатному для виконання стані в якості добровільного припинення обов`язку боржника щодо сплати аліментів відповідно до мирової угоди, укладеної між ними, та визнаної ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 17 грудня 2015 року. Суд при видачі дубліката виконавчого листа не звернув уваги, що ОСОБА_4 не є учасником справи №2-2088/10 за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів. Із тексту довіреності від 27 серпня 2019 року не зрозумілі повноваження ОСОБА_4 . Утворилося подвійне виконання обов`язку з утримання дітей боржником і повне невиконання обов`язку щодо утримання сина стягувачем, оскільки син проживає з ним, а кошти на утримання обох дітей отримує стягувач і не приймає участі в утриманні та вихованні сина. Окрім того, суд не повідомив його щодо розгляду заяви про видачу дубліката виконавчого листа, чим позбавив права на захист.

Від учасників справи відзиву на апеляційну скаргу не надходило. За змістом частини третьої ст.360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції.

Учасники справи до суду не з`явилися. Клопотань про відкладення розгляду справи не спрямовували. За змістом положень частини другої ст.372 ЦПК України неявка учасників справи, які належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду. Крім того, явка до суду апеляційної інстанції не є обов`язковою. 

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції відповідно до положень ст.367 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Виконання судових рішень у цивільних справах є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду та ефективного захисту сторони у справі, що передбачено ст.ст.6,13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обов`язковість судового рішення є однією з основних засад судочинства (п.9 частини першої ст.129 Конституції України).

Відповідно до статті 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковими до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Пунктом 17.4 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України передбачено, що у разі втрати виконавчого документа суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, незалежно від того, суд якої інстанції видав виконавчий документ, може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець, приватний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред`явлення виконавчого документа до виконання.

Аналізуючи пункт 17.4 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, якщо стягувач звернувся із заявою про видачу дубліката виконавчого листа до закінчення строку, встановленого для пред`явлення його до виконання, єдиною підставою для видачі судом дубліката виконавчого листа є його втрата.

Дублікат - це документ, що видається замість втраченого оригіналу та має силу первісного документу. Оригінал виконавчого листа вважається втраченим, коли його загублено, викрадено, знищено або істотно пошкоджено, що унеможливлює його виконання.

Однією з підстав можливості видачі дубліката виконавчого документа, є подання відповідної заяви протягом строку, встановленого для пред`явлення виконавчого документа до виконання, який повинен обчислюватися з урахуванням переривання цього строку та/або його зупинення.

Із матеріалів справи вбачається, що рішенням Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2010 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 розірваний. Стягнуто з ОСОБА_2 аліменти на користь ОСОБА_5 на утримання сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частки всіх видів заробітку або доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму дитини відповідного віку на кожну дитину щомісячно, починаючи з 27 липня 2010 року до повноліття дітей (а.с.44-45 т.1).

Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області 22 жовтня 2010 року був виданий виконавчий лист №2-2088/10 про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на користь ОСОБА_5 на утримання сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частки всіх видів заробітку або доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму дитини відповідного віку на кожну дитину щомісячно починаючи з 27 липня 2010 року до повноліття дітей (а.с.65 т.1).

У виконавчому листі №2-2088/10 зазначено, що термін пред`явлення виконавчого листа до виконання до повноліття дітей.

Виконавчий лист №2-2088 пред`являвся до примусового виконання, але постановою державного виконавця відділу ДВС Бердичівського міськрайонного управління юстиції від 15 грудня 2015 року, винесеною у виконавчому провадженні №22515394, виконавчий лист №2-2088 повернутий стягувачу на підставі п.1 частини першої ст.47 Закону України «Про виконавче провадження», з посиланням на те, що до відділу ДВС надійшла заява стягувача про повернення виконавчого листа щодо стягнення аліментів з ОСОБА_2 без подальшого виконання (а.с.66 т.1).

За змістом положень частини п`ятої ст.47 Закону України «Про виконавче провадження», у редакції, що діяла на час повернення виконавчого листа стягувачу, повернення виконавчого документа стягувачу не позбавляє його права повторно пред`явити виконавчий лист до виконання протягом строків, встановлених ст.22 цього Закону.

У ст.22 Закону України «Про виконавче провадження», у редакції, що діяла на час повернення виконавчого листа стягувачу, зазначено, що рішення про стягнення періодичних платежів, зокрема у справах про стягнення аліментів, можуть бути пред`явлені для виконання протягом усього періоду, на який присуджені платежі.

ОСОБА_5 03 листопада 2015 року змінила прізвище на « ОСОБА_8 », що підтверджується свідоцтвом про зміну імені від 03 листопада 2015 року, серія НОМЕР_1 (а.с.45 т.1).

ОСОБА_4 17 березня 2020 року звернулася до суду в інтересах ОСОБА_3 із заявою про видачу дубліката виконавчого листа №2-2088/10, тобто до закінчення строку, встановленого для пред`явлення виконавчого документа до примусового виконання. 

Звертаючись із заявою про видачу дубліката виконавчого листа, заявник посилалася на те, що повернутий відділом ДВС виконавчий лист відсутній.

Із довідки Бердичівського міськрайонного відділу ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції вбачається, що виконавче провадження №22515394 завершене 15 грудня 2015 року на підставі п.1 частини першої ст.47 Закону України «Про виконавче провадження». Станом на 13 лютого 2020 року виконавчий лист № 2-2088 від 22 жовтня 2010 року на повторне виконання до відділу не пред`являвся (а.с.42).

Разом із тим, в матеріалах справи міститься ксерокопію виконавчого листа з відміткою державного виконавця про повернення виконавчого листа стягувачу із зазначеним причин повернення, що свідчить про надходження оригіналу виконавчого листа до стягувача від виконавчої служби, але оригінал виконавчого документа у стягувача відсутній, що також охоплюється поняттям втрати.

У даному випадку причина втрати виконавчого листа не має правового значення при вирішенні питання про видачу його дубліката за тих обставин, що строк для пред`явлення до примусового виконання виконавчого листа про стягнення аліментів на утримання дітей не закінчився.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 зазначає, що оригінал виконавчого листа не загублений, не украдений, не знищений і не пошкоджений, а знаходиться у однієї зі сторін в придатному для виконання стані. При цьому скаржник не конкретизує у кого саме зі сторін знаходиться оригінал виконавчого листа. У ОСОБА_3 оригінал виконавчого листа відсутній, а ОСОБА_2 до апеляційної скарги оригіналу виконавчого листа на підтвердження знаходження останнього в нього не долучає, що в свою чергу свідчить про відсутність оригіналу виконавчого листа у стягувача, боржника та в органі державної виконавчої служби. Окрім того, на виконанні в Бердичівському міськрайонному відділі ДВС Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) перебуває саме дублікат виконавчого листа №2-2088/10, виданий 11 серпня 2020 року, а не оригінал виконавчого листа, що також підтверджує відсутність виконавчого листа.

За правовим висновком, викладеним в постановах Верхового Суду від 18 листопада 2020 року в справі №263/4331/18, від 09 жовтня 2019 року в справі №2-6471/06, сам факт відсутності виконавчого документа у стягувача та в органі державної виконавчої служби свідчить про те, що його втрачено. 

Видача дубліката виконавчого листа безпосередньо пов`язана з втратою виконавчого документа, яка доведена.

Доводи апеляційної скарги про те, що за дублікатом виконавчого листа звернулася стороння особа спростовуються матеріалами справи. 

За змістом ст.58 ЦПК України сторона може брати участь у судовому процесі особисто та (або) через представника.

Повноваження представників сторін мають бути підтверджені такими документами, зокрема довіреністю фізичної особи. Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або, у визначених законом випадках, іншою особою (ст.62 ЦПК України).

У разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідної заяви, скарги, клопотання (частина восьма ст.62 ЦПК України).

Звертаючись в інтересах ОСОБА_3 із заявою про видачу дубліката виконавчого листа ОСОБА_4 на підтвердження повноважень долучила посвідчену нотаріально довіреність від 27 серпня 2019 року, видану строком на три роки та зареєстровану в реєстрі за №820 (а.с.48 т.1). Зі змісту довіреності вбачається, що  ОСОБА_1 уповноважує ОСОБА_4 , в державних, громадських та інших підприємствах, установах, організаціях (органах місцевого самоврядування та виконавчої влади, в органах виконавчої служби, в судах, в територіальних органах Пенсійного фонду України, адміністративних органах, в центрах з питань надання адміністративних послуг), незалежно від їх підпорядкування, форм власності та галузевої належності при вирішенні будь-яких питань, що її стосуватимуться. За цією довіреністю представнику надано право подавати та отримувати документи, будь-які довідки, отримувати належні їй кошти, ведення від її імені переговорів та попереднього узгодження всіх процедурних питань, подання та підпису всіх документів, необхідних для виконання повноважень, включаючи будь-які заяви, договори, скарги, тощо, одержання належних їй інших документів, що стосуватимуться її прав та законних інтересів, сплачувати за неї платежі, податки.

Із вище викладеного вбачається, що довіреністю від 27 серпня 2019 року ОСОБА_3 надала право ОСОБА_4 подавати та підписувати всі документи, що стосуватимуться її прав та законних інтересів, зокрема в суді. Отже, ОСОБА_4 звертаючись до суду з заявою про видачу дубліката виконавчого листа діяла у спосіб та в межах повноважень, наданих їй ОСОБА_3 . 

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції встановивши, що виконавчий лист втрачений, дійшов обґрунтованого висновку про видачу його дубліката, враховуючи, що представник стягувача звернулася із заявою до закінчення періоду, на який присуджені аліменти.

Разом із тим, у матеріалах справи міститься довідка про те, що в судове засідання, яке призначалося на 23 березня 2020 року, сторони не з`явилися, про день, час розгляду справи повідомлені належним чином у відповідності до закону (а.с.52 т.1).

Згідно частин першої та другої статті 211 ЦПК України розгляд справи відбувається в судовому засіданні. Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.

На підставі частини шостої статті 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.

Водночас, в матеріалах справи відсутні докази про повідомлення боржника ОСОБА_9 належним чином про час та місце розгляду заяви про видачу дубліката виконавчого листа. Боржник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).

Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).

Згідно з статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.

Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

Суд першої інстанції порушив право боржника ОСОБА_9 знати про час і місце судового засідання (частина перша статті 8 ЦПК України), що є порушенням права на доступ до правосуддя та статті 6 Конвенції.

Відповідно до п.3 частини третьої ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справа (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі, якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Окрім того, ухвалою Бердичівського міськрайонного суду від 17 грудня 2015 року в справі №274/3097/15-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_10 про визначення місця проживання дитини, Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області визнано мирову угоду, укладену 16 грудня 2015 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , за умовами якої дитина - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 буде проживати з батьком - ОСОБА_2 з кожної неділі 19 годин по 19 годин четверга кожного тижня, з матір`ю - ОСОБА_5 - з кожного четверга 19 годин по 19 годин кожної неділі тижня. Відповідачка ОСОБА_5 відмовилася від стягнення аліментів з позивача, який в свою чергу зобов`язався нести всі витрати на утримання сина ОСОБА_12 (а.с.67 т.1). 

Оскільки за умовами мирової угоди, яка затверджена судом та ухвала суду набрала законної сили та є чинною, ОСОБА_5 відмовилася від стягнення аліментів з ОСОБА_2 на утримання сина ОСОБА_12 , то слід видати дублікат виконавчого листа лише щодо дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Також, в ухвалі, що оскаржується суд першої інстанції видав дублікат виконавчого листа у справі №2-2088/10 за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу, стягнення аліментів, але при цьому не конкретизував дублікат якого виконавчого листа видав.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374,376,381-384 ЦПК України, суд 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2  задовольнити частково.
Ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року скасувати та постановити нове судове рішення.
Заяву  ОСОБА_1  задовольнити частково.
Видати дублікат виконавчого листа №2-2088/10 про стягнення з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Бердичева, аліментів на користь ОСОБА_5 на утримання сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та дочки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частки всіх видів заробітку або доходів, але не менше 30% прожиткового мінімуму дитини відповідного віку на кожну дитину щомісячно, починаючи з 27 липня 2010 року до повноліття дітей, в частині стягнення аліментів на дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: 

Повний текст постанови складений 14 листопада 2022 року.