ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 726/1072/20
провадження № 51-1807км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_4
суддів                                                           ОСОБА_5, ОСОБА_6
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_7
прокурора                                                   ОСОБА_8
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 31 березня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020265030000009, за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 26 січня 2022 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК та виправдано за недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується.
Чернівецький апеляційний суд 31 березня 2022 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок районного суду і постановив свій, яким визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і призначив йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, визначеним за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 17 червня 2021 року,  ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів у кримінальному провадженні та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення і частково відбутого покарання.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а саме у тому, що 08 липня 2020 року під час огляду місця події на вул. Ванди Василевської, 2 в м. Чернівцях ОСОБА_2  добровільно видала поліетиленовий пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 12,224 г та повідомила, що ця наркотична речовина належить ОСОБА_1 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалений щодо підзахисного вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до вказівок про порушення права ОСОБА_1 на захист через некоректність формулювання обвинувачення пред`явленого останньому; складання, підписання і вручення підзахисному неуповноваженою особою повідомлення про підозру та обвинувального акта; невідповідність слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_2 положенням Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК); відсутність у матеріалах справи доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
За твердженням захисника, обвинувальний акт щодо його підзахисного не відповідає вимогам ст. 291 КПК, оскільки не містить належного формулювання обвинувачення та викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.
ОСОБА_3 указує, що сторона обвинувачення, інкримінуючи ОСОБА_1 незаконне зберігання наркотичного засобу, не встановила обов`язкових елементів події кримінального правопорушення, а саме незаконного виготовлення чи незаконного придбання наркотичного засобу, оскільки, на його думку, неможливо незаконно зберігати наркотичний засіб, який особа не виготовила або не придбала.
На переконання захисника, не містить обвинувальний акт і фактичних обставин кримінального правопорушення, зокрема: з якого моменту наркотичний засіб перебував у незаконному володінні ОСОБА_1 , тривалості незаконного володіння, відомостей про те, де саме останній незаконно його зберігав (при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці) та за якою адресою.
Як уважає сторона захисту, зазначене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення не відповідають правовій кваліфікації кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Не погоджується ОСОБА_3 із твердженням апеляційного суду про те, що повідомлення про підозру та обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 складені й підписані уповноваженою особою, яким є начальник Садгірського СД ВП ЧВП ГУНП Чернівецької області ОСОБА_10
Захисник наголошує на тому, що ст. 38 КПК, на яку посилається у своєму рішенні апеляційний суд, не містить положень про можливість здійснення досудового розслідування кримінальних проступків начальником органу дізнання, користуючись при цьому повноваженнями дізнавача.
Також ОСОБА_3 звертає увагу на неврахування судом того, що певні положення Закону України від 17 червня 2020 року № 720-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», зокрема ті, якими передбачалося розширення повноважень органу дізнання, не набули чинності через неналежну процедуру прийняття змін, що підтверджується текстом КПК, розміщеним на офіційному сайті Верховної Ради.
Вищенаведене, на думку захисника, свідчить про те, що до ст. 39-1 КПК не були внесені зміни, а тому чинне законодавство не наділяє начальника органу дізнання повноваженнями здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків, користуючись при цьому повноваженнями дізнавача.
Наголошує сторона захисту і на тому, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про доручення дізнавачам повноважень на виконання слідчих дій.
ОСОБА_3 уважає що слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_2 необхідно розцінювати як допит останньої, оскільки слідча дія не містить ознак відтворення дій, обстановки подій, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення свідком показань з метою їх процесуального закріплення.
На думку захисника, надані в апеляційному суді показання ОСОБА_2 є суперечливими і свідчать про бажання свідка обмовити свого сина через неприязні стосунки.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_9. підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_8, надавши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та просив ухвалений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 вирок апеляційного суду залишити без зміни. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що подану захисником касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Положеннями ст. 412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Розгляд кримінальних проваджень має здійснюватися із суворим додержанням закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому законом, і встановлено обвинувальним вироком. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
Згідно з ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Так, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а саме у незаконному зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу без мети збуту. 
Місцевий суд, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдав його у зв`язку з недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується.
Суд з`ясував, що ключовим доказом, яким сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, є звернення його матері ОСОБА_2 до правоохоронного органу про те, що після вчиненого її сином ОСОБА_1 сімейного конфлікту він залишив на порозі дому поліетиленовий пакет, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Так, місцевий суд надав оцінку відображеним в процесуальних документах (у рапорті працівника поліції, протоколах огляду місця події та слідчого експерименту) свідченням свідка ОСОБА_2 , які вона надавала правоохоронним органам як до внесення відомостей до ЄРДР так і під час досудового розслідування, і встановив, що вони є суперечливими в частині зазначення свідком місцезнаходження наркотичного засобу. 
Крім того, місцевий суд звернув увагу на те, що безпосередньо в судовому засіданні ОСОБА_2 відмовилася надавати показання стосовно свого сина та обставин справи, посилаючись на ст. 63 Конституції України.
Суд відкинув і надані в судовому засіданні показання свідків, оскільки вони не містять відомостей, які входять до предмета доказування кримінального провадження, та визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 30 липня 2020 року зі ОСОБА_1 , з підстав того, що проведена слідча дія не містила ознак слідчого експерименту, а обмежувалася усними поясненнями ОСОБА_1 .
Дослідивши вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність наявності в діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що цей наркотичний засіб незаконно перебував у володінні ОСОБА_1 (ні при ньому, ні у сховищі чи іншому місці), а викладені в обвинувальному акті обставини щодо зберігання ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу є лише припущенням.
Не погодившись із виправдувальним вироком суду щодо ОСОБА_1 , прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати зазначений вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 , в апеляційному порядку, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК, повторно дослідив докази і допитав свідка ОСОБА_2 , дійшов висновку про невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущення цим судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому скасував вирок місцевого суду і постановив свій вирок, яким визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Обґрунтовуючи свій висновок, апеляційний суд вказав, що сукупність досліджених цим судом доказів доводить винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд визнав доведеним, що 08 липня 2020 року під час огляду місця події на вул. Ванди Василевської, 2 в м. Чернівцях ОСОБА_2  добровільно видала поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 12,224 г та повідомила, що цей наркотичний засіб належить ОСОБА_1 .
Однак із таким рішенням апеляційного суду суд касаційної інстанції не погоджується з огляду на таке.
У разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин (ч. 3 ст. 374 КПК). 
Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак кримінального правопорушення, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, й у формулюванні висновку про їх відповідність. За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень є встановленням на підставі доведеного кримінальними процесуальними засобами факту вчинення особою (суб`єктом кримінального правопорушення) конкретного акту поведінки у формі дії чи бездіяльності та його наслідків, точної відповідності ознак вчиненого діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідними кримінально-правовими нормами у статтях КК. Склад кримінального правопорушення є системою необхідних і достатніх юридичних ознак, непідтвердження хоча б однієї з яких виключає кримінальну відповідальність особи через відсутність підстави для такої.
Відповідно до ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
За змістом ч. 1 ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як зазначено вище, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у незаконному зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабісу без мети збуту.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК може виражатися в незаконному: виробництві; виготовленні; придбанні; зберіганні; перевезенні; пересиланні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. 
Під незаконним зберіганням наркотичного засобу потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням їх у володінні винного (він може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі чи в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів настає незалежно від його тривалості. Зберігання наркотичних засобів уважається закінченим кримінальним правопорушенням з моменту, коли такі засоби фактично почали перебувати у володінні винного.
У цій справі, апеляційний суд, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, у своєму рішенні не виклав у формулюванні обвинувачення, визнаного цим судом доведеним, усіх ознак інкримінованого ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, а по суті лише констатував факт вилучення органом досудового розслідування особливо небезпечного наркотичного засобу за місцем проживання його матері ОСОБА_2 .
Разом з цим суд апеляційної інстанції, засуджуючи ОСОБА_1 за вчинення кримінального проступку, не вказав способу зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, - канабісу, а саме того, де його зберігав (у кишені своїх штанів, у гаражі чи в іншому приміщенні, сховищі або іншому місці).
Таким чином, у цьому кримінальному провадженні не встановлено всіх ознак складу інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, що унеможливлює визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені апеляційним судом, є істотними, перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і призвели до необґрунтованого засудження ОСОБА_1 , що є підставою для скасування рішення цього суду. 
Водночас за обставин кримінального провадження, Верховний Суд не знаходить підстав призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку тим, що це не призведе до виправлення допущених апеляційним судом порушень, оскільки ознаки об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, про які зазначено вище, відсутні у формулюванні обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті. Враховуючи те, що за змістом ст. 337 КПК суд здійснює розгляд у межах пред`явленого обвинувачення і позбавлений можливості вийти за ці межі, якщо цим погіршується становище особи, апеляційний суд у будь-якому разі буде позбавлений можливості встановити обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, про які йдеться в цій постанові. 
Відповідно до ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Саме така обставина, як підстава для закриття кримінального провадження, встановлена судом касаційної інстанції в цьому кримінальному провадженні.
Враховуючи закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості, необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, суд касаційної інстанції вважає, що вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку з тим, що встановлено відсутність у діянні останнього складу кримінального правопорушення.
З урахуванням вищенаведених висновків Верховного Суду інші викладені в касаційній скарзі доводи захисника суд касаційної інстанції не розглядає, оскільки вони не вплинуть на підстави, з яких кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю, і за ними не може бути прийнято інше рішення.
На підставі наведеного касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 необхідно задовольнити частково.
Крім того, зважаючи на закриття кримінального провадження, необхідно вирішити питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 31 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в розмірі 653,80 грн віднести на рахунок держави.
Речові докази: компакт-диски з відеозаписами, здійсненими в ході огляду місця події від 08 липня 2020 року і слідчих експериментів від 29 та 30 липня 2020 року - зберігати в матеріалах кримінального провадження; особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс знищити.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_4                                        ОСОБА_5                                  ОСОБА_6