ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
20 вересня 2022 року
м. Київ
 
справа № 144/721/21
провадження № 51-805 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_5,
суддів                                                           ОСОБА_6, ОСОБА_7, 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_8,
прокурора                                                   ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12021020110000054, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мишарівка Теплицького району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2021 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 11 лютого 2022 року.
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК йогозвільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено обов`язки, передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання про забезпечення заходів кримінального провадження у виді запобіжного заходу та арешту майна, а також долю речових доказів.
Судом установлено, що ОСОБА_1 7 квітня 2021 року біля 04:00, проходячи по АДРЕСА_3, на території домогосподарства НОМЕР_3 біля житлового будинку помітив автомобіль «FordTransit» жовтого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на праві користування перебуває у ОСОБА_2 та зареєстрований відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_3 .
В цей час у ОСОБА_1 виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом. З цією метою він, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили рук відчинив ворота та проник на територію домогосподарства, підійшов до автомобіля, всупереч волі власника транспортного засобу, не маючи будь-якого права користування автомобілем, скориставшись наявністю ключів в замку запалювання та незачиненими водійськими дверями, незаконно проник до салону автомобіля, запустив двигун та виїхав з території домогосподарства.
В подальшому ОСОБА_1 заволодівши транспортним засобом, поїхав до смт. Теплик Вінницької області.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене з проникненням в приміщення чи інше сховище.
Вінницький апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції, 11 лютого 2022 року ухвалив свій вирок, за яким апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_11 з доповненнями задовольнив, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 задовольнив частково.
Скасував вирок стосовно ОСОБА_1 в частині призначення покарання та зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 289 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахував йому в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 7 квітня 2021 року по 27 вересня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку покарання ухвалив рахувати з моменту затримання на виконання вироку.
Також ухвалив виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про наявність кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину з проникненням в приміщення».
 
В решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10, не погоджуючись із судовими рішеннями через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити їх, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку - заволодіння транспортним засобом шляхом проникнення у сховище, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК та призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК із застосуванням положення статей  75, 76 КК. 
Свої вимоги захисник мотивує тим, що на його переконання:
- суди першої та апеляційної інстанцій, встановлюючи фактичні обставини, дійшли помилкового висновку, що мало місце заволодіння транспортним засобом шляхом проникнення у сховище, при цьому мотивувальні частині вироку не зазначена кваліфікуюча ознака проникнення у сховище;
- суд першої інстанції зробив висновок, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, в якому визнав територію домогосподарства, як сховище, однак, як вважає захисник, в науково-доктринальному значенні (тлумаченні) огороджена територія домогосподарства ОСОБА_2 не є сховищем;
- суди помилково належно не оцінили характер огорожі, зокрема те, що огорожа влаштована лише від АДРЕСА_3, перпендикулярно до неї є влаштована дерев`яна огорожа власника будинку по АДРЕСА_2 , а з інших двох сторін домогосподарства огорожі немає взагалі, тобто по периметру домогосподарства ОСОБА_2 огорожі немає і вказана територія не огороджена, а відгороджена тином зі сторони АДРЕСА_3. Вважає, що територію, на якій стояв автомобіль не можна ідентифікувати як таку, що має призначення для постійного чи тимчасового зберігання автомобіля та інших цінностей, оскільки ніякі інші цінності на ній не зберігаються, ворота огорожі конструктивно не мають засовів, замка тощо;
- суд апеляційної інстанції завищив суспільну небезпеку особи ОСОБА_1 , дійшовши висновку, що для виправлення він підлягає ізоляції від суспільства. Вказаний висновок протилежний, висновку суду першої інстанції, який на його думку є обґрунтований з огляду на ті обставини, що ОСОБА_1 раніше не судимий, на обліках у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, є особою молодого віку, критично ставиться до скоєного, розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду потерпілій, а також на те, що певна недбалість  ОСОБА_2 сприяла правопорушенню (оскільки в замку запалення був вставлений ключ, а двері автомобіля були незачинені). Крім того, на думку захисника, до засудженого підлягали застосуванню положення ст. 75 КК з урахуванням того, що у нього є престаріла мати, яка отримує мінімальну пенсію, а внаслідок віку та хвороби обмежена у веденні особистого селянського господарства і він допомагає їй, а також з огляду на те, що потерпіла виявила відсутність автомобіля о 04:00, а вже о 06:00 встановила місце його знаходження (при цьому автомобілю 32 роки і він без пошкоджень), а також просила суд не позбавляти ОСОБА_1 волі, оскільки він періодично допомагав їй у веденні особистого селянського господарства.
 
- суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки обставинам, встановленим судом першої інстанції щодо особи обвинуваченого, що суперечить ст. 404 КПК;
Позиції учасників судового провадження
Від потерпілої надійшла заява, в якій вона підтримала касаційну скаргу захисника, вважає міру покарання надмірною та просить взяти до уваги фото її садиби, на яких вважає видно, що її двір не є сховищем. 
Прокурор Костюк О.С. заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет оцінки доказів, неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
З урахуванням зазначеного доводи захисника в касаційній скарзі про те, що територія домогосподарства, де стояв автомобіль, огороджена лише від АДРЕСА_3, перпендикулярно до неї є влаштована дерев`яна огорожа власника будинку по АДРЕСА_2 , а з інших двох сторін домогосподарства огорожі немає взагалі не є предметом перегляду суду касаційної інстанції, оскільки суд касаційної інстанції позбавлений можливості надавати оцінку доказам та встановлювати інші фактичні обставини, ніж ті, що встановлені судами попередніх інстанцій.
Водночас такі доводи сторони захисту були предметом перегляду як суду першої, так і апеляційної інстанції. При цьому суди в межах наданої їм компетенції надали їм належну оцінку.
Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 незаконно заволодів транспортним засобом на території огородженого домогосподарства потерпілої ОСОБА_2 , куди проник, відчинивши ворота за допомогою фізичної сили рук.
При постановленні вироку судом першої інстанції враховано, що територія домоволодіння потерпілої ОСОБА_2 належним чином огороджена, що підтверджувалося фототаблицею до проколу огляду місця події від 7 квітня 2021 року по АДРЕСА_3 , використовувалася для постійного зберігання майна, в тому числі і належного потерпілій автомобіля «FordTransit», держномер НОМЕР_1 , у зв`язку з чим судом першої інстанції було визнано територію домоволодіння сховищем.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд констатував, що у даному кримінальному провадженні доказами, як наданими стороною обвинувачення (а.с.137-146 - протокол огляду місця поії з фототаблицею), так і наданими стороною захисту (фототаблиця до апеляційної скарги) встановлено, що домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки було учинено заволодіння транспортним засобом, огороджено суцільним металевим парканом висотою в повний зріст людини, а тому з огляду на цілісність та конструкцію суттєво перешкоджало вільному доступу сторонніх осіб.
Суд апеляційної інстанції також звернув увагу на те, що, окрім наведеного, з показань обвинуваченого вбачалося, що він з метою заволодіння транспортним засобом з прикладанням фізичної сили відчинив ворота, проникнувши на територію подвір`я, куди доступ без прикладання зусиль є очевидно неможливим.
Як зазначено в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (провадження № 51-2436кмо18), огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття «сховище», виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).
У постанові зазначено, що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.
З огляду на це, належним чином огороджена територія домоволодіння, яка використовується для постійного чи тимчасового зберігання майна, як правило, може бути визнана сховищем.
При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення включає кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище», належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як «сховище». Ці обставини з огляду на положення статей 91-94 КПК підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази - відповідній оцінці.
Касаційна скарга захисника не містить переконливих доводів, які би спростовували правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій про те, що огороджена територія домоволодіння ОСОБА_4 , на яку проник ОСОБА_1 і викрав звідти автомобіль, в кримінально-правовому розумінні має статус сховища. А наведені ним доводи не свідчать про те, що огорожа вказаного подвір`я не перешкоджає проникненню туди сторонніх осіб, та територія господарства (з урахуванням його доводів про те, що з двох сторін відсутня огорожа) є загальнодоступним місцем. 
З урахування зазначеного, виходячи з фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, Суд дійшов висновку, що зібраним сторонами кримінального провадження доказам суди надали належну оцінку і правильно кваліфікували дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 289 КК як незаконне заволодіння транспортним засобом з проникненням у сховище. Колегія суддів не вбачає підстав вважати кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 289 КК неправильною. 
Що стосується доводів захисника в касаційній скарзі, зазначених на підтвердження невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, Суд зазначає таке.
Положеннями ст. 414 КПК передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість. 
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1 , врахував, що згідно із ст.12 КК кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК, є тяжким злочином, ОСОБА_1 раніше не судимий, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, є особою молодого віку, критично ставиться до вчиненого ним діяння, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, які пом`якшують покарання, до яких відніс щире каяття обвинуваченого, повне відшкодування збитків потерпілій та активне сприяння розкриттю злочину, яке обвинувачений виразив в суді і яке полягало в розумінні ним злочинності своїх дій, що суд оцінив, як сприяння розкриттю злочину і готовність нести кримінальну відповідальність.
З урахуванням зазначено місцевий суд призначив покарання, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації, яке є мінімальним покаранням, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 289 КК, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої. 
Ухвалюючи свій вирок у частині призначення ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, інші обставини та погодився з видом та строком покарання, призначеного судом першої інстанції. 
Враховуючи вищезазначене, призначене ОСОБА_1 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 289 КК, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
Касаційний суд вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, у зв`язку з чим доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Водночас, згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням положень ст. 414 КПК і відсутністю в касаційній скарзі незгоди захисника з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_1 за вироком суду апеляційної інстанції, доводи в касаційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є безпідставними.
Що стосується доводів в касаційній скарзі захисника про те, що суд апеляційної інстанції завищив суспільну небезпеку ОСОБА_1 і дійшов помилкового висновку, що для його виправлення він підлягає ізоляції від суспільства, який є протилежним висновку суду першої інстанції щодо цього питання, є необґрунтованими.
Так, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК убачається, що якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів справи, апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, зауважив, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, залишив поза своєю увагою інші дані про особу винного, які характеризують його поведінку в суспільстві. Так, судом апеляційної інстанції було враховано, що відповідно до наданої органом пробації досудової доповіді (а.с. 51-57) у обвинуваченого встановлено високий ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень та високий ризик небезпеки для суспільства. Окрім того, на нього протягом 2019-2021 р.р. неодноразово (12 разів) накладались стягнення за вчинення адміністративних правопорушень (а.с. 163).
З урахуванням зазначеного, Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення, очевидно не дають суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже нагляд з боку органу пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного.
З таким висновком погоджується й Суд, вважаючи, що у цьому кримінальному провадженні, з огляду на тяжкість вчиненого злочину, даних про особу засудженого, не зважаючи на те, що вид та розмір призначеного ОСОБА_1 покарання формально узгоджуються з вимогами ст. 75 КК щодо злочинів, до яких ця норма закону може бути застосована, інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком не мало бути застосовано, адже звільнення від відбування покарання з випробуванням є правом, а не обов`язком суду, а у цій справі, за встановлених судом апеляційної інстанції обставин, відсутні обґрунтовані підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Ті обставини, які захисник вважає за необхідне врахувати при вирішенні питання про можливість застосування до засудженого положень ст. 75 КК, а саме, що засуджений раніше не бувсудимий, на обліках у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває, є особою молодого віку, критично ставиться до скоєного, розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував шкоду потерпілій, а також на те, що певна недбалість  ОСОБА_2 сприяла правопорушенню (оскільки в замку запалення був вставлений ключ, а двері автомобіля були незачинені), він допомагає своїйпрестарілійматері, яка отримує мінімальну пенсію, а внаслідок віку та хвороби обмежена у веденні особистого селянського господарства, а також з огляду на те, що потерпіла виявила відсутність автомобіля о 04:00, а вже о 06:00 встановила місце його знаходження (при цьому автомобілю 32 роки і він без пошкоджень), а також просила суд не позбавляти ОСОБА_1 волі, оскільки він періодично допомагав їй у веденні особистого селянського господарства, не спростовують вищезазначених висновків та не свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
За таких обставин, оскільки захисник в касаційній скарзі не навів переконливих обставин, які би свідчили про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, відсутні підстави для застосування до нього положень, передбачених ст. 75 КК.
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілої щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте сама по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання.
З урахуванням положень статей 50, 65 КК апеляційний суд обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 289 КК, не застосовуючи при цьому положення ст. 75 КК.
На думку Суду, покарання, призначене засудженому апеляційним судом, відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З огляду на зазначене, в касаційній скарзі захисника не наведено доводів про допущення судами таких порушень, які б могли перешкодити їм ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення або спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій і відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги захисника, а тому,керуючись статтями 434, 436 КПК, Суд вважає за необхідне залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без змін.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 27 вересня 2021 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 11 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 - без змін.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_5                               ОСОБА_6                            ОСОБА_7