ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/27130/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  05 вересня 2022 року                                                                                           м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів – Собківа Я.М., Файдюка В.В., при секретарі Шепель О.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа – Приватне акціонерне товариство “Національна енергетична компанія “Укренерго” про визнання протиправним рішення, 

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, третя особа – Приватне акціонерне товариство “Національна енергетична компанія “Укренерго” в якому просило визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, пунктів 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2021 року відкрито провадження у адміністративній справі № 640/27130/21.
28 січня 2022 року до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшло клопотання представника ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ УКРАЇНА» про зупинення провадження у справі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2022 року провадження у справі № 640/27130/21 зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/9627/20, що розглядається Великою Палатою Верховного Суду.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, просить скасувати оскаржувану ухвалу, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд за їх участю.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, клопотання представника ТОВ «ЛЕ ТРЕЙДІНГ Україна про зупинення провадження у справі обґрунтовано тим, що 07.02.2020 НКРЕКП була прийнята постанова від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі», якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI КСП були доповнені та/або викладені в новій редакції.
Позивач переконаний, що постанова НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 запровадила зміни до Кодексу системи передачі, які стосувалися, зокрема, нарахування послуг з передачі при експорті електричної енергії.
Протиправність постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 є предметом розгляду справи № 640/27130/21. При цьому, однією з підстав для визнання постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 є обставини порушення ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (який ратифіковано Україною та який є частиною національного законодавства України), якою імперативно встановлено заборону запровадження митних платежів та всіх заходів, що мають аналогічний ефект щодо обсягів експорту та імпорту електричної енергії. Відповідна позиція підтверджена рішенням Суду Європейського Союзу у справі FENS проти Словацької Республіки від 06.12.2018, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства.
Позивач зазначив, що ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 21.10.2021 справу № 910/9627/20 прийнято до розгляду.
При прийнятті справи до свого розгляду Велика Палата погодилась, що ця справа містить виключну правову проблему з огляду на формування судами різних юрисдикцій протилежних висновків щодо необхідності застосування актів законодавства Європейського Союзу у спірних правовідносинах, у зв`язку з чим дійшли суперечливих висновків щодо дотримання міжнародних зобов`язань України при здійсненні нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії.
Таким чином, на розгляді Великої Палати Верховного Суду знаходиться справа № 910/9627/20 за позовом AT «ДТЕК Західенерго» до НЕК Укренерго про зобов`язання припинити дії, в межах якої досліджується та, за висновком позивача, буде вирішено питання правомірності нарахування послуги з передачі електричної в обсягах експортованої електричної енергії з огляду на заборону, яка міститься в ст. 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 236 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зупиняє провадження у справі в разі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі.
Суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Суд зауважує, що для вирішення питання про зупинення провадження у справі суд у кожному випадку повинен з`ясувати, яким чином пов`язана справа, яка розглядається іншим судом, а також, чим саме обумовлюється неможливість розгляду цієї справи. Саме по собі твердження про неможливість розгляду даної справи до розгляду іншої справи не може бути підставою для застосування п. 3 ч. 1 ст. 236 КАС України.
Так, предметом позову у цій справі є визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, пунктів 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309. 
В якості підстав позову позивач зазначає, що положення оскаржуваної постанови суперечить Договору про заснування Енергетичного співтовариства та праву Європейського Союзу.
Як встановлено судом у липні 2020 року Акціонерне товариство «ДТЕК Західенерго» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 04.05.2019 № 0424-02013 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що всупереч умовам укладеного сторонами Договору відповідач нараховує плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, надає рахунки та акти приймання-передачі з включенням послуг, які не надавались. При цьому 12.06.2020 позивач отримав від відповідача повідомлення щодо зобов`язання застосувати до учасників ринку електричної енергії статус «Переддефолтний» у зв`язку з несплатою вартості послуг з передачі електричної енергії. Застосування статусу «Переддефолтний» та, як наслідок, статусу «Дефолтний» фактично позбавляє позивача можливості брати участь на ринку електричної енергії, виконувати умови договорів з іншими учасниками ринку.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021, позовні вимоги задоволені у повному обсязі.
Ухвалені у справі судові рішення мотивовані тим, що положеннями пунктів 43, 60 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії», статті 1 Закону України «Про державний кордон України» визначено, що передача по відношенню до експортних та/або імпортних операцій є передачею електричної енергії у віртуальній точці на державному кордоні, яка є аналогічною до операції купівлі-продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку, щодо якої не сплачується тариф на передачу та/або диспетчеризацію. Отже нарахування відповідачем плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством та умовами укладеного сторонами Договору.
При цьому суди врахували, що обов`язок сплати тарифу за передачу, зокрема, щодо обсягів експортованої електричної енергії було запроваджено із прийняттям постанови НКРЕКП від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження змін до Кодексу систем передачі», яка набула чинності 08.02.2020. При цьому рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 у справі № 640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду міста Києва від 21.10.2020, ця постанова визнана протиправною та нечинною з моменту прийняття.
Однак, як вбачається з ухвали від 21.10.2021 справу № 910/9627/20 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 302 ГПК України, оскільки суд вважає, що справа містить виключну правову проблему з огляду на формування судами різних юрисдикцій протилежних висновків щодо необхідності застосування актів законодавства Європейського Союзу у спірних правовідносинах.
За приписом ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи, що за результатами розгляду господарської справи № 910/9627/20 Великою Палатою Верховного Суду буде прийнято рішення, правова позиція якого матиме суттєве значення для розгляду даної справи, зокрема, в частині визначення правомірності прийняття постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 № 360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі», суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що розгляд цієї справи об`єктивно неможливий до вирішення вказаної справи, а, відтак, провадження у справі № 640/27130/21 підлягає зупиненню до набрання законної сили рішенням у справі № 910/9627/20 за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК Західенерго» до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про зобов`язання вчинити дії, що перебуває на розгляді Великої Палати Верховного Суду.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається  до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи. 
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                          Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, –
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 лютого 2022 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий          суддя                                                                      Є.І.Мєзєнцев

                    cуддя                                                                      Я.М.Собків

                              суддя                                                                      В.В.Файдюк