ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2022 року                                                           Справа № 918/1007/21(568/45/22) 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Савченко Г.І. ,  суддя Саврій В.А. 

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на рішення господарського суду Рівненської області, ухваленого 25.07.22р. суддею Політикою Н.А.  у м.Рівному, повний текст складено  29.07.22р. у справі № 918/1007/21(568/45/22) 
за позовом ОСОБА_1        
до Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"
про стягнення середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку при звільненні,
у межах справи № 918/1007/21
за заявою Дочірнього підприємства "Київський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"
про банкрутство Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"

Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270, частини 13 статті 8 та частини 3 статті 252 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

В січні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Радивилівського районного суду Рівненської області із позовною заявою до Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про стягнення середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку при звільненні за період з 15.05.2021  по день ухвалення рішення.  
Рішенням Господарського суду Рівненської області від 25.07.22 позов задоволено. Стягнуто з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки проведення розрахунку при звільненні за період з 15.05.2021  по 25.07.2022 в розмірі 98 662,86 грн, з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та інших обов`язкових платежів при її виплаті, та 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) грн 40 коп. - витрат по оплаті судового збору.
В обґрунтування рішення, суд за посиланням на ст. 117 КЗпП, пункт 20  постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", ст. 27 Закону України "Про оплату праці", п.п. 2,5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, постанову Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020  у справі № 711/4010/13-ц, рішення Радивилівського районного суду Рівненської області у справі № 568/933/21 (яким стягнуто з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі в розмірі 31 972 грн 42 коп.) дійшов висновку про  задоволення позову та стягнення з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку при звільненні за період з 15.05.2021 по 25.07.2022  в розмірі 98 662 грн 86 коп., з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та інших обов`язкових платежів при її виплаті.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, скаржник звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати оскаржене рішення у справі №918/1007/21(568/45/22) та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку відмовити або ж зменшити розмір середнього заробітку, який міг би бути стягнутий у розмірі, що не перевищує суми заборгованості по зарплаті, проте за термін не більше ніж за 6 місяців.
Так, з посиланням на ст.ст. 116, 117 КЗпП України вказує на відсутність вини ДП "Рівненський облавтодор" у не здійсненні розрахунку. Крім того, сплата середнього заробітку при затримці здійснюється за заявою працівника. Такої заяви не надходило ні на філію, ні на "Рівненський облавтодор" з моменту звільнення по сьогодні.
Скаржник наголошує, що згідно із ст. 117 КЗпП України (в редакції від 01.07.2022), у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. Суд при винесенні оскаржуваного рішення, прямо порушив імперативну норму закону та не просто безпідставно стягнув середній заробіток, але ще й за 303 дні.
Вважає, що суд може зменшити розмір відшкодування передбаченого ст. 117 КЗпП України. На підтвердження своєї позиції посилається на постанови Верховного Суду від 09.06.2021 у справі №569/11319/19, від 24.07.2019 у справі №805/3167/18-а, від 03.04.2019 у справі №662/1626/17, від 30.10.2019 у справі №806/2473/18, від 24.11.2021 року по справі №910/21682/15 (910/15096/20) постанову Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц.
Отже, на переконання скаржника, судом 1- ї інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не враховано вищенаведеного та те, що:
-вимоги щодо середнього заробітку підлягали відхиленню, оскільки відсутня вина ДП, наявний спір про стягнення, заява про виплату середнього заробітку не подавалася як це визначено ст. 116-117 КЗпП, а тому підстави для стягнення відсутні;
-навіть якщо б були підстави для включення вимог по середньому заробітку, він розрахований не вірно, вказана сума не підтверджується і також не враховані вимоги перед бюджетом (утримання із працівника);
-суд не врахував безумовні підстави для зменшення середнього заробітку, пояснення арбітражного керуючого, засновника та правові позиції ВС з окресленого питання про те, що фактично розмір середнього заробітку не може перевищувати розміру заборгованості та зміни до трудового законодавства, згідно яких середній заробіток не може бути стягнутий більш ніж за 6 місяців.
Крім того, скаржником були подані додаткові пояснення у яких наводить додаткові підстави на підтвердження своєї позиції та з посиланням на постанови Великої Палати Верховного Суду  від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, від 26.02.2020 у справі №821/1083/17, від 18.03.2020 у справі №711/4010/13-ц щодо зменшення суми нарахування середнього заробітку за час прострочення, вказує свій розрахунок відповідно до якого середній заробіток має становити 10184,20 грн, а із врахуванням положень закону про обмеження відповідальності роботодавця і термін стягнення середнього заробітку не більший ніж за 6 місяців - то 7399,40 грн, а не 98662,86 грн як встановив суд. 
Просить скасувати рішення в частині стягнення з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"  на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час затримки проведення розрахунку при звільненні за період з 15.05.2021  по 25.07.2022  в розмірі 98 662 грн 86 коп., з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та інших обов`язкових платежів при її виплаті, та 992 грн 40 коп. - витрат по оплаті судового збору та прийняття в цій частині нового рішення і стягнути при доведенні наявності всіх визначених апеляційною скаргою підстав доказування з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"  в особі "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"  на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку при звільненні за період з 15.05.2021  по 25.07.2022  в розмірі 7 399,40 грн  з утриманням з цієї суми передбачених законом податків та інших обов`язкових платежів при її виплаті, та 157,40 грн - витрат по оплаті судового збору. Стягнути із ОСОБА_1  до державного бюджету 835 грн  судового збору. Стягнути із ОСОБА_1 на користь Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"  3721,50 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 
Відзиву на апеляційну скаргу від позивача не надійшло, що в силу вимог ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.
Разом з тим, від позивача надійшла заява про закриття апеляційного провадження, у якій вказує, що представник відповідача Фрейдун О.М. не має статусу адвоката, а отже не має права підписувати апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" , в силу вимог ст. ст. 56, 58, 60 ГПК України,  ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", підпунктом 11 пункту 161 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, рішення Європейського суду з прав людини, постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29 травня 2020 року у справі № 910/14062/19, отже подана апеляційна скарга підписана особою, що не має права її підписувати. Крім того, зазначає, що до апеляційної скарги апелянт не долучив доказів направлення позивачу копії апеляційної скарги та всіх доданих до неї документів. 
Колегія суддів відхиляє подане клопотання, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 58 ГПК України визначено, що  при розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 5 ст. 12 ГПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є: 1) справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Так, як убачається із матеріалів справи предметом позову у даній справі є стягнення середнього заробітку за час затримки проведення розрахунку при звільненні за період з  15.05.2021  по 25.07.2022 в розмірі 98 662,86 грн, отже вказана справа є малозначною. Таким чином Фрейдун О.М. мала повноваження на підписання вказаної апеляційної скарги, при цьому такі повноваження були надані їй довіреністю від 27.06.2022 №31-22.  Крім того, як убачається із матеріалів справи Фрейдун О.М. є адвокатом, згідно із свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю №1425 від 11.11.2008.
Разом з тим, щодо надсилання апеляційної скарги з додатками позивачу у справі, то скаржником було долучено до матеріалів справи копію опису вкладення у цінний лист, в якому вказано, що ОСОБА_1 направляється апеляційна скарга з додатками.
За наведеного, на переконання колегії суддів відсутні підстави для закриття апеляційного провадження. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз. 2 ч. 10 ст. 270 ГПК України).
Від учасників справи клопотань про розгляд апеляційної скарги у даній справі в судовому засіданні з повідомленням учасників справи не надходило.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на рішення Господарського суду Рівненської області від 25.07.22 у справі №918/1007/21(568/45/22) за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.
Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла до наступного висновку.
ОСОБА_1 працювала у філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на посаді бухгалтера.
Згідно Наказу філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" від 13.05.2021  № 12 ОСОБА_1 звільнена у зв`язку зі скороченням чисельності штату на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП України).
Як зазначено позивачем в позовній заяві, в день звільнення, в порушення вимог                       ст. 47 КЗпП України, повного розрахунку з останнім не проведено. Зокрема, як зазначив позивач, відповідач не виплатив йому розрахункових на загальну суму 31 972 грн 42 коп.
Відповідно до судового наказу Радивилівського районного суду Рівненської області від 9 липня 2021 року у справі № 568/933/21 стягнуто з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі в розмірі 31 972 грн 42 коп.
Однак, як зазначив позивач, станом на дату звернення з даним позовом до суду, відповідач заборгованість по заробітній платі згідно зазначеного судового наказу йому не виплатив.
Зважаючи на те, що відповідачем не здійснено повний розрахунок з позивачем при звільненні, останнім заявлено вимоги, які складають середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 15.05.2021  по день ухвалення рішення.
Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Підприємства, установи і організації всіх форм власності та господарювання здійснюють компенсацію громадянам втрати частини доходів у випадку порушення встановлених строків їх виплати, у тому числі з вини власника або уповноваженого ним органу (особи) (стаття 1 Закону України "Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати"). Такими доходами є ті грошові доходи громадян, які вони одержують на території України і які не мають разового характеру, зокрема, заробітна плата (частина друга статті 2 цього Закону).
Згідно з пунктом 2 Положення про порядок компенсації працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року N 1427, компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати заробітної плати, нарахованої працівникові за період роботи, починаючи з 1 січня 1998 року, якщо індекс цін на споживчі товари і тарифів на послуги за цей період зріс більш як на один відсоток.
Заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган (роботодавець) за трудовим договором виплачує працівникові за виконану ним роботу (частина перша статті 94 КЗпП України, частина перша статті 1 Закону України "Про оплату праці").
У рішенні від 15 жовтня 2013 року N 8-рп/2013 у справі N 1-13/2013 Конституційний Суд України зазначив, що поняття "заробітна плата" й "оплата праці", які використані у законах, що регулюють трудові правовідносини, є рівнозначними в аспекті наявності у сторін, які перебувають у трудових відносинах, прав і обов`язків щодо оплати праці, умов їх реалізації та наслідків, що мають настати у разі невиконання цих обов`язків (абзац третій пункту 2.1 мотивувальної частини). Крім того, Конституційний Суд України у тому ж рішенні дійшов висновку, що під заробітною платою, що належить працівникові, або, за визначенням, використаним у частині другій статті 233 КЗпП України, належною працівнику заробітною платою необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, установлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем, незалежно від того, чи було здійснене нарахування таких виплат (абзац восьмий пункту 2.1 мотивувальної частини).
За нормами ст. ст.  21,  22 Закону України "Про оплату праці" працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.
У ч. 3 ст. 15 зазначеного Закону  закріплено, що оплата праці працівників підприємства здійснюється в першочерговому порядку. Всі інші платежі здійснюються підприємством після виконання зобов`язань щодо оплати праці.
Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата (ч. 1  ст. 115 КЗпП України, ч. 1  ст. 24 Закону України "Про оплату праці").
Відповідно до ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в  ст. 116 цього Кодексу.
Ст. 116 КЗпП України  визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Як зазначалося вище, відповідно до судового наказу Радивилівського районного суду Рівненської області від 9 липня 2021 року у справі № 568/933/21 стягнуто з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь ОСОБА_1 заборгованість по заробітній платі в розмірі 31 972 грн 42 коп.
Однак, як зазначив позивач, станом на дату звернення з даним позовом до суду, відповідач заборгованість по заробітній платі згідно зазначеного судового наказу їй не виплатив.
Крім того, заборгованість відповідача з виплати позивачеві належних їй коштів становить 31972,42 грн, що підтверджується довідкою Підприємства від 01.07.2021  № 34.
Таким чином, як вбачається із матеріалів справи, Підприємство всупереч наведеним законодавчим положенням при звільненні ОСОБА_1 не в повному обсязі виплатило їй заробітну плату.
Вказані обставини слугували підставою для звернення позивача із позовом про стягнення середнього заробітку за період затримки розрахунку з 15.05.2021 по день ухвалення рішення.
Так, матеріалами справи встановлено, що позивач звільнена з 14.05.2021, однак у день звільнення працівника відповідачем не проведений розрахунок з нею, а тому позивач просить стягнути з Підприємства середній заробіток за час затримки розрахунку з 15.05.2021 по день ухвалення рішення.
Статтею 117 КЗпП України  встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в  статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Відповідно до роз`яснень, наведених у пункті 20  постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, то наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі  статті 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку.
Середній заробіток для виплати працівникові компенсації за час затримки розрахунку при звільненні визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100  (далі - Порядок).
Відповідно до п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. П. 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
При цьому згідно з п. 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку при звільненні, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка відповідно до п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Так, згідно розрахунку позивача, останній просив стягнути середній заробіток з  15.05.2021. 
Розглянувши розрахунок середнього заробітку за час затримки при звільненні, який здійснений судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що правомірним буде стягнення з Підприємства середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі, визначеному позивачем, а саме в сумі 98 662,86 грн.
А саме, обрахунок середньоденного заробітку слід обраховувати наступним чином, виходячи з того, що останні відпрацьовані місяці, що передували звільненню позивача є березень та квітень 2021 р. Заробітна плата позивача становила всього 14 327 грн 45 коп. При цьому, у березні 2021 р. позивач мав відпрацювати 22 дні, а у квітні 2021 р. - 22 дні. Таким чином, середньоденна заробітна плата становить 325 грн 62 коп. (14 327 грн 45 коп./44 робочих дні).
В заяві на виконання вимог ухвали суду, позивач зазначає що період затримки розрахунку при звільненні становить 298 днів (з 15.05.2021  по 25.07.2022 ).
Разом з тим, за період з 15.05.2021 по 25.07.2022  кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 303 днів (2021 р.: травень - 11 днів, червень - 20 днів, липень - 22 дні, серпень - 21 день, вересень - 22 дні, жовтень - 20 днів, листопад - 22 дні, грудень - 22 дні; 2022 р. січень - 19 днів, лютий - 20 днів, березень - 22 дні, квітень - 21 дні, травень - 22 дні, червень - 22 дні, липень (до 25.07.2022 р. включно) - 17 днів.   
Крім того, розглянувши розрахунок середнього заробітку за час затримки при звільненні, наданий позивачем, судова колегія зауважує про допущення помилки при розрахунку середньоденної заробітної плати, а саме, ОСОБА_1 здійснила розрахунок середнього заробітку, взявши заробітну плату за два останні місяці роботи (квітень-травень 2021 року), а відповідно до п. 2 Порядку середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто останні два місця, що передують звільненню це березень 2021 року та квітень 2021 року.  
Отже, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні становить 98 662 грн 86 коп. (303 робочих днів з 15.05.2021 по 25.07.2022  х 325,62 грн - середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 (14 327,45 грн - заробітна плата за березень-квітень 2021 року/44 фактично відпрацьовані дні = 325,62 грн) = 98 662,86 грн).
За таких обставин, місцевий господарськи суд прийшов до правильного висновку, що правомірним буде стягнення з Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" в особі філії "Радивилівський райавтодор" Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі  98 662,86 грн. 
Заперечуючи проти розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку, скаржник просить суд апеляційної інстанції зменшити такий розмір та наводить свій розрахунок з посиланням на постанови Великої Палати Верховного Суду  від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, від 26.02.2020 у справі №821/1083/17, від 18.03.2020 у справі №711/4010/13-ц відповідно до якого середній заробіток має становити 10 184,20 грн або за 6 місяців - то 7 399,40 грн. 
В обґрунтування вказує, що згідно ст. 117 КЗпП України (в редакції від 01.07.2022), у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців. Вважає, що суд при винесенні оскаржуваного рішення, прямо порушив імперативну норму закону та не просто безпідставно стягнув середній заробіток, але ще й за 303 дні.
З приводу наведеного,  суд апеляційної інстанції зазначає таке.
По-перше, зменшення такого розміру є його правом, а не обов`язком суду.
По-друге, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 в справі  №761/9584/15-ц, зазначено, що, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до  статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
При цьому, відкриття провадження у справі про банкрутство роботодавця не може свідчити про відсутність вини роботодавця в невиплаті працівникові належних коштів і не є підставою для звільнення роботодавця від обов`язку сплатити зазначені кошти.
Між тим, встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Так, працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. Водночас у таких відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Відшкодування, передбачене ст. 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця.
Проте, враховуючи розмір простроченої заборгованості відповідача щодо виплати позивачу всіх належних сум, передбачених на день звільнення, період прострочення, а також те, що вказана заборгованість не погашена на день винесення рішення (більше року), співмірність заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки саме в сумі 98 662,86 грн.
Крім того, посилання скаржника в частині розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на вказані вище постанови Великої Палати Верховного Суду  від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, від 26.02.2020 у справі №821/1083/17, від 18.03.2020 у справі №711/4010/13-ц не беруться судовою колегією до уваги, оскільки ці постанови прийнято за іншої, ніж у  даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за  подібного правового  регулювання, але за інших обставин, встановлених судовими інстанціями, і за інших поданих сторонами та оцінених судом доказів, у залежності  від  яких (обставин і доказів) й прийнято відповідні судові рішення.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки саме в сумі 98 662,86 грн.
Разом з тим, щодо посилання на ст. 117 КЗпП України в редакції від 01.07.2022 про нарахування  середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку не більш як за шість місяців, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.
У ст.58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотньої дії в часі крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. 
У своєму рішенні у справі щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів від 9 лютого 1999 року Конституційний Суд України зазначив, що в регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).
За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
В Конституції України стаття 58 міститься у розділі II "Права, свободи та обов`язки людини і громадянина", в якому закріплені конституційні права, свободи і обов`язки насамперед людини і громадянина та їх гарантії. Про це свідчить як назва цього розділу, так і системний аналіз змісту його статей та частини другої статті 3 Конституції України. Тому Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом`якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.
У іншому своєму рішенні від 5 квітня 2001 року Конституційний Суд України зазначив, що Конституція України закріпила принцип незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів (частина перша статті 58). Це означає, що дія закону та іншого нормативно-правового акта не може поширюватися на правовідносини, які виникли і закінчилися до набрання чинності цим законом або іншим нормативно-правовим актом.
Отже,  слід вказати, що закон, як правило, зворотної сили не має, тобто не поширюється на правовідносини, які виникли до його видання. До конкретного факту чи випадку необхідно застосовувати закон, який діяв у момент, коли трапився цей випадок або мав місце даний факт. 
Так, як убачається із матеріалів справи позивач звернувся із даним позовом 21.01.2022, при цьому просить стягнути середній заробіток за час затримки  при звільненні за період з 15.05.2021 по день ухвалення рішення (25.07.2022), тобто звернення із позовом відбулося до набрання чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин" від 01.07.2022, яким внесено зміни в ст. 117 КЗпП України. Таким чином, на переконання колегії суддів враховуючи, що закон зворотньої сили не має,  тому на дані правовідносини не поширюється ст. 117 КЗпП України в редакції закону від 01.07.2022, щодо обмеження  строку в шість місяців.
Крім того, згідно ч. 1 ст. 67 Конституції України, кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Нормами п. 171.1 ст. 171 та 14.1.180 ст. 14 Податкового Кодексу України та ст.7 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування врегульовано порядок утримання податків з будь-яких виплат на користь громадян України, і суди не є суб`єктами, уповноваженими надавати тлумачення вимог чинного законодавства.
Оскільки, суд не є податковим агентом, тому обов`язок відрахувати зазначені податки і збори закон покладає на роботодавця.
Відповідно до листа ДФС від 09.06.2016 № 12817/6/99-99-13-02-03-15 оскільки виплата доходу у вигляді суми середньої заробітної плати, нарахованої на підставі рішення суду за час затримки розрахунку при звільненні працівника, здійснюється звільненому працівнику і не пов`язана з відносинами трудового найму, то такий дохід оподатковується податковим агентом як інші доходи податком на доходи фізичних осіб за ставкою 18 відс. та військовим збором - 1,5 відсотка у місяці його фактичного нарахування.
Крім того, особи, які мають статус податкових агентів, зобов`язані подавати у строки, встановлені Кодексом податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також суми утриманого з них податку до контролюючого органу (п. п. "б" п. 176.2 ст. 176 Кодексу).
Також, слід вказати, що у разі задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки та збори із суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні зменшується на суму податків і зборів.
За наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позову.
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що рішення    Господарського суду Рівненської області від 25.07.22 у справі №918/1007/21(568/45/22) прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.
  
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "Рівненський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на рішення Господарського суду Рівненської області від 25.07.22  у справі № 918/1007/21(568/45/22) залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 25.07.22  у справі №918/1007/21(568/45/22)  залишити без змін.
3.  Постанова набирає законної сили з дня її прийняття    та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.
4. Справу №918/1007/21(568/45/22) повернути до Господарського суду  Рівненської області.

Повний текст постанови складений "24" листопада 2022 р. у зв`язку із відсутністю електроенергії в суді.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.