ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року 
м. Київ
справа № 345/3165/21
провадження № 51-2097км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_5,
суддів                                                ОСОБА_6, ОСОБА_7,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_8,
прокурора                                           ОСОБА_9,
захисника                                           ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_10, котрий діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 11 травня 2022 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021091170000086, № 12021091170000082, № 12021091170000115, за обвинуваченням 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Жидачів Львівської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 23 лютого 2021 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, відповідно до ст. 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки;
- за ч. 4 ст. 187 КК на строк 8 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 лютого 2021 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Прийнято рішення щодо цивільного позову, процесуальних витрат, речових доказів і  початку строку відбування покарання. 
Згідно з вироком ОСОБА_1  визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
У ніч із 29 на 30 квітня 2021 року ОСОБА_1 , діючи повторно, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття вікон зовнішніх та внутрішніх дверей таємно проник у приміщення магазину, розташованого на АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 2750 грн, які належали фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 , після чого покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
21 травня 2021 року приблизно о 15:55 у ОСОБА_1 , який перебував у приміщенні  вищевказаного магазину, виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_1 наніс удар не встановленим досудовим розслідуванням тупим твердим предметом у тім`яну ділянку голови ОСОБА_3 , яка схилилася під прилавок, та спричинив їй тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, від чого вона впала на підлогу. Розуміючи, що потерпіла не може чинити опір, ОСОБА_1 заволодів 1500 грн, які належали фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 
28 червня 2021 року приблизно о 20:00 ОСОБА_1 спільно із знайомою ОСОБА_4 перебували на лавці біля міського фонтану неподалік будинку на пл. Героїв, 3 у м. Калуші, де ОСОБА_1 відкрито викрав із колін ОСОБА_4 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A31», серійний номер SM-A315F/DS, модель SM-A315FZBUSEK, синього кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , з сім-карткою, силіконовим чохлом, захисним склом і 100 грн, які були під чохлом телефону, заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 4360 грн.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 11 травня 2022 року вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що  судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 здійснено незаконним складом суду. Посилається на суворість призначеного засудженому покарання та неврахування особливостей розвитку і життя ОСОБА_1 , а також на те, що злочини він вчинив у неповнолітньому віці, що, на думку захисника, є підставою для застосування ст. 69 КК. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_10 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_9 заперечила проти задоволення касаційної скарги, вказавши на відсутність до цього підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Захисник ОСОБА_10 не оспорює доведеності винуватості ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК і правильності кваліфікації дій засудженого, проте стверджує про незаконність складу суду, який розглянув провадження в суді першої інстанції, та про невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень і його особі внаслідок суворості.
Однак такі доводи захисника не знайшли свого підтвердження.
Так, захисник ОСОБА_10 указує, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, проте під час підготовчого засідання місцевий суд не з`ясував в обвинуваченого питання щодо необхідності розгляду провадження колегіально судом у складі трьох суддів. У зв`язку з цим, на переконання захисника, судовий розгляд провадження був здійснений незаконним складом суду.
Згідно з ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. При цьому ухвалення рішення незаконним складом суду є безумовною підставою для його скасування (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК).
Законність складу суду визначається, зокрема, за змістом статей 32, 35 КПК, відповідно до яких таким судом є той, що утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні. Тобто вимоги щодо законного складу суду стосуються порядку визначення судді у конкретному провадженні та  кількісного складу суддів, а в певних випадках - також дотримання додаткових (спеціальних) вимог, які висуваються до суддів (розгляд проваджень щодо неповнолітніх чи у Вищому антикорупційному суді). 
Крім того, законність складу суду передбачає і відсутність обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, а також недопустимість повторної участі судді, передбачені статтями 75, 76 КПК.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 не заперечує, що суддя ОСОБА_11 уповноважений згідно із Законом України «Про судоустрій і статус суддів» на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх і був визначений системою автоматизованого розподілу для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 . Також захисник не вказує на наявність обставин, зазначених у статтях 75, 76 КПК, які б унеможливлювали розгляд провадження цим суддею. Сторона захисту не мала сумнівів в об`єктивності судді, не заявляла йому відвід під час розгляду провадження і не вказувала в апеляційній скарзі про незаконність складу суду. 
Відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.
 
Однак уматеріалах провадження відсутнє клопотанняобвинуваченого        ОСОБА_1 про розгляд справи щодо нього судом у складі трьох суддів, як це передбачено ч. 2 ст. 31 КПК.
При цьому з технічного запису підготовчого судового засідання, яке відбулося 7 вересня 2021 року, вбачається, що суддя ОСОБА_11 додатково з`ясовував у сторони захисту, у тому числі й у обвинуваченого, щодо наявності клопотання про колегіальний розгляд провадження, на що отримав негативну відповідь.
За таких обставин немає підстав вважати, що вирок стосовно  ОСОБА_1  ухвалено незаконним складом суду.
Про наявність інших порушень кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не йдеться.
Одночасно є безпідставними доводи захисника про призначення засудженому суворого покарання.
З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись із вироком місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання, захисник подав апеляційну скаргу, у якій наводив судження, аналогічні тим, що містяться в касаційній скарзі.
Апеляційний суд належним чином перевірив твердження, наведені захисником, та визнав їх необґрунтованими.
З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
При цьому відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності й даним про винувату особу та сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Крім того, у ході призначення покарання неповнолітнім суд має оцінювати їх умови життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку й інші особливості особи неповнолітнього, про що вказано в ч. 1 ст. 103 КК.
Апеляційний суд перевірив дотримання місцевим судом цих вимог закону під час обрання ОСОБА_1 виду та строку покарання, визначених з дотриманням вимог ч. 1 ст. 103, ч. 3 ст. 102 КК.
Так, апеляційний суд указав, що, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК) та особливо тяжкого (ч. 4 ст. 187 КК) злочинів.  
Одночасно, з огляду на те, що нові більш суспільно небезпечні злочини, у тому числі щодо особи похилого віку, ОСОБА_1 вчинив під час іспитового строку через невеликий проміжок часу після ухвалення щодо нього обвинувального вироку, суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства.
При цьому суд обрав покарання у виді позбавлення волі у мінімальні межі санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК і ближче до мінімальної межі санкції ч. 4 ст. 187 КК, ураховуючи дані про особу винуватого та обставини, визначені ст. 103 КК, зокрема те, що на час вчинення злочинів ОСОБА_1 був неповнолітнім, виховувався матір`ю, за місцем реєстрації характеризувався позитивно, за місцем навчання та попереднього ув`язнення - негативно; лікувався в клінічному центрі психічного здоров`я; на час ухвалення вироку не перебував на обліку дітей, які опинилися у складних життєвих обставинах, у нарколога і психіатра, частково відшкодував завдані збитки, пом`якшуючу покарання обставину - вчинення кримінальних правопорушень у неповнолітньому віці. 
Також у зв`язку з цим, призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд  на підставі ст. 71 КК до покарання за цим вироком приєднав лише 6 місяців невідбутого ОСОБА_1 покарання, призначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 23 лютого 2021 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Одночасно апеляційний суд перевірив, що ті умови життя, виховання, особливості розвитку  ОСОБА_1 , які зазначено в апеляційній скарзі, були враховані судом під час призначення покарання і вони не є такими, що пом`якшують покарання, істотно не знижують ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і не є підставою для застосування ст. 69 КК, як про це зазначено в касаційній скарзі. 
У цьому конкретному випадку призначене  ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі у визначеному судом розмірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винуватого, спрямовано на досягнення цілей виправлення засудженого і приватної превенції.
У касаційній скарзі захисник не навів обставин, які б ставили під сумнів правильність висновків суду апеляційної інстанції за обговорюваними твердженнями, отже є безпідставними доводи захисника про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість.
Проте місцевий суд неправильно застосував ч. 4 ст. 67 КК, чого не виправив апеляційний суд. 
Так, призначаючи  ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції врахував як обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину повторно.
Однак повторність є кваліфікуючою ознакою злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, а тому згідно із ч. 4 ст. 67 КК суд не міг ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Разом з тим захисник у касаційній скарзі не оскаржує правильності врахування обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням чого судові рішення щодо  ОСОБА_1 підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК із виключенням з оскаржених судових рішень рішення про визнання повторності як обставину, що обтяжує покарання.
Проте виключення однієї обтяжуючої покарання обставини не є підставою для пом`якшення призначеного  ОСОБА_1 покарання, оскільки в аспекті застосування положень статей 50, 65 КК загальний висновок суду щодо розміру призначеного покарання відповідає приписам указаних статей закону України про кримінальну відповідальність у контексті положень ст. 414 КПК.
Враховуючи викладене, підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 11 травня 2022 року щодо ОСОБА_1  змінити: виключити рішення про визнання повторності обставиною, яка обтяжує покарання.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
ОСОБА_5                            ОСОБА_6                      ОСОБА_7