?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/6232/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Уркевича В. Ю.- головуючого, Краснова Є. В., Мачульського Г. М., 
за участю секретаря судового засідання Брінцової А. М.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 (головуючий суддя Барсук М. А., судді Руденко М. А., Кропивна Л. В.) і рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 (суддя Ващенко Т. М.) у справі
за позовом заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському»
про стягнення 48 730 115,43 грн,
за участю представників:
позивача - Боберського І. М. (самопредставництво),
відповідача - Арсоєва Р. Т. (адвокат),
прокурора - Гавловської А. В.
СУТЬ СПОРУ
1.          Міністерство оборони України (далі - Міноборони) та Приватне акціонерне товариство «Завод «Кузня на Рибальському» (далі - ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському») уклали контракт на виконання робіт.
2.          ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському», як стверджує Міноборони, за вказаним контрактом несвоєчасно та неповністю виконало роботи, порушило строки повернення грошових коштів, які були отримані як попередня оплата, та відмовилось від виконання робіт.
3.          У зв`язку з цим керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Міноборони звернувся до суду з позовом про стягнення з ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» пені та штрафу на загальну суму 48 730 115,43 грн.
4.          Рішенням суду першої інстанції, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції, позов задоволено частково. ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» не погодилося із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій та звернулося з касаційною скаргою до Верховного Суду.
5.          Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу, виходячи з такого.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
6.          У квітні 2021 року прокурор звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Міноборони до ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» про стягнення штрафних санкцій у розмірі 48 730 115,43 грн.
7.          Позов обґрунтовано тим, що ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» порушило умови укладеного договору, внаслідок чого Міноборони нарахувало пеню та штраф за: порушення строків виконання робіт - в сумі 42 905 175,08 грн; за повернення різниці коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків - в сумі 4 430 828,49 грн; за відмову від виконання робіт - в сумі 1 394 111,86 грн.
Обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8.          01.11.2017 між Міноборони (замовник) та ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» (виконавець) укладено державний контракт № 1 на виконання робіт за державним оборонним замовленням (далі - контракт), відповідно до пункту 1 якого виконавець зобов`язується за завданням замовника з дотриманням вимог законодавства провести комплекс ремонтно-модернізаційних робіт (далі - роботи), а замовник прийняти виконані роботи та оплатити їх.
9.          Пунктом 8 контракту встановлено, що орієнтовна вартість робіт визначається сторонами на підставі розробленого виконавцем кошторису на виконання робіт згідно з додатком № 2 та фіксується у протоколі погодження орієнтовної ціни.
10.          Відповідно до пункту 9 контракту його загальна орієнтовна вартість з урахуванням ПДВ становить 1 174 344 476, 79 грн.
11.          У подальшому додатковими угодами до контракту сторони погоджували перелік робіт, їх орієнтовну вартість, розмір попередньої оплати, терміни закупівлі (постачання) та вносили зміни до кошторису, плану виконання робіт і протоколу погодження договірної ціни.
12.          Відповідно до пункту 11 контракту розрахунки можуть проводитись шляхом здійснення замовником попередньої оплати у розмірі до 100 % зі строком погашення до 18 місяців. У разі здійснення попередньої оплати виконавець протягом 18 місяців з дня надходження коштів звітує перед замовником про їх використання шляхом надання замовнику протоколу погодження договірної ціни вартості виконаних робіт, які підлягають прийманню та акта приймання виготовлених складових частин - за фактично виконані роботи.
13.          Передача виконавцем та приймання замовником виконаних робіт згідно з пунктом 17 контракту оформляється актом приймання-передачі виконаних робіт.
14.          За порушення строків виконання робіт виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості (з ПДВ) невиконаних (недовиконаних) робіт, за кожний день прострочення поза встановлені контрактом строки виконання робіт, та за прострочення понад 30 днів з виконавця додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної суми (підпункт 1 пункту 29 контракту).
15.          На підставі вказаного пункту контракту та у зв`язку з порушенням строків виконання робіт, що підтверджується актами приймання-передачі виконаних робіт №№ 6, 8, 9, 11, 12, ПрАТ «Завод «Кузна на Рибальському» нараховано 42 905 175, 08 грн, з яких: 27 958 494,12 грн пені та 14 946 680,96 грн штрафу.
16.          У випадку перевищення суми перерахованої попередньої оплати над фактичними витратами виконавця на виконання робіт, останній у термін до 10 календарних днів з дати затвердженням протоколу погодження договірної ціни зобов`язаний повернути замовнику різницю коштів, сплачених як попередня оплата (пункт 13 контракту).
17.          У разі ненадання виконавцем у зазначений в пункті 19 контракту термін документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, або неповернення замовнику різниці коштів, з урахуванням індексу інфляції, що бути отримані як попередня оплата, у строк, визначений у пункті 13 контракту, до виконавця застосовуються штрафні санкції в розмірі 0,1 відсотка від суми, на яку виконавцем не надані документи, або від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення (підпункт 2 пункту 29 контракту).
18.          На підставі наведеного підпункту 2 пункту 29 контракту та у зв`язку з порушенням строків повернення різниці коштів, отриманих як попередня оплата, ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» нараховано 4 430 828,49 грн пені. 
19.          Пунктом 25.2.3 додатку № 1 до додаткової угоди від 16.05.2020 № 14 до контракту передбачено, що ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» зобов`язалося виконати роботи у строк до 11.11.2019 на суму 19    915 883,72 грн, однак такі роботи не виконало, про стан та їх кінцевий строк виконання замовника не повідомило. 30.11.2020 згідно з наданою випискою за рахунком повернуло замовнику отриману попередню оплату на виконання цих робіт, що, на переконання Міноборони, є відмовою від виконання робіт.
20.          За відмову від виконання робіт з виконавця стягується штраф в розмірі 7 відсотків вартості виконання робіт за контрактом (підпункт 3 пункту 29 контракту).
21.          На підставі вказаного підпункту 3 пункту 29 контракту та за відмову від виконання робіт ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» нараховано 1 394 111,86 грн штрафу.
22.          Звертаючись із даним позовом до суду, прокурор заявив вимоги про стягнення пені та штрафу за: порушення строків виконання робіт в сумі 42 905 175,08 грн; за повернення різниці коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків в сумі 4 430 828,49 грн; за відмову від виконання робіт в сумі 1 394 111,86 грн.
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
23.          Рішенням Господарського міста Києва від 21.09.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022, позовні вимоги задоволено частково.
24.          Стягнуто з ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» на користь Міноборони                               47 336 003, 57 грн пені і штрафу за порушення строків виконання робіт та за повернення з порушенням строків різниці коштів, які були отримані як попередня оплата. В частині стягнення 1 394 111,86 грн штрафу за відмову від виконання робіт - в позові відмовлено. 
25.          Судові рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що відповідач частково і несвоєчасне виконав роботи, що підтверджується актами приймання-передачі виконаних робіт № № 6, 8, 9, 11, 12, тобто мало місце прострочення боржника за відсутності прострочення кредитора, оскільки відсутні обставини неможливості виконання виконавцем своїх обов`язків до вчинення замовником дій. Також суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про обґрунтованість нарахування пені за неповернення різниці коштів, які були отримані як попередня оплата.
26.          Разом з тим суд першої інстанцій відмовив в задоволенні позову в частині стягнення                        1 394 111,86 грн штрафу за відмову від виконання робіт, оскільки доказів про відмову від виконання робіт за контрактом матеріали справи не містять. Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції в цій частині не переглядав, оскільки ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» в цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувало.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
27.          У червні 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському», в якій скаржник просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 в частині часткового задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в цій частині.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи касаційної скарги та заперечень на неї
28.          Підставами касаційного оскарження є пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
29.          На обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник посилається на те, що суди попередніх інстанцій не застосували норми права, закріплені у статті 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» (далі - Закон про відповідальність), та не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 907/65/18 та від 20.01.2022 у справі № 910/20734/20.
30.          Крім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми частини третьої статті 538 та частини першої статті 693 Цивільного кодексу України за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах.
31.          У судовому засіданні представник ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
32.          Під час судового засідання представник скаржника також заявив клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки відзив Міноборони на касаційну скаргу був отриманий за день до судового засідання, та у зв`язку з неотриманням ним відзиву прокурора, яке було залишено без задоволення ухвалою суду касаційної інстанції, постановленою без виходу до нарадчої кімнати.
33.          Крім того, ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» подало клопотання про передачу справи № 910/6232/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
34.          Прокурор направив відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
35.          У судовому засіданні прокурор заперечувала проти касаційної скарги та просила відмовити в її задоволенні.
36.          Міноборони направило відзив на касаційну скаргу, який однак не підписаний представником Міноборони, у зв`язку з чим суд касаційної інстанції залишає вказаний відзив без розгляду.
37.          У судовому засіданні представник Міноборони заперечував проти касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
38.          Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
39.          Колегія суддів суду касаційної інстанції, враховуючи приписи наведеної норми процесуального права, здійснює перегляд судових рішень судів попередніх інстанцій лише в межах заявлених скаржником вимог касаційної скарги - в частині задоволення позову щодо стягнення з ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» на користь Міноборони 47 336 003, 57 грн пені і штрафу за порушення строків виконання робіт та за повернення з порушенням строків частини коштів, які були отримані як попередня оплата.
40.          Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення прокурора та представників сторін, дослідив наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірив на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права та вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України
41.          Звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою, ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» оскаржує постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції, зокрема з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, згідно з яким підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
42.          З огляду на зміст наведених вимог процесуального закону при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити формулювання застосованого судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норми права, з яким не погоджується скаржник, із зазначенням цієї норми права та змісту правовідносин, в яких ця норма права застосована, а також посилання на постанови Верховного Суду, в яких зроблено інший (який саме) висновок щодо застосування цієї ж норми права та в яких (подібних) правовідносинах, із зазначенням, в чому саме полягає невідповідність оскарженого судового рішення сформованій правозастосовчій практиці у подібних правовідносинах.
43.          Так, ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» в касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій не застосували норми матеріального права, закріплені у статті 3 Закону про відповідальність, без урахування висновку, викладеного у постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 907/65/18 та від 20.01.2022 у справі № 910/20734/20.
44.          Натомість прокурор у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що сторони у підпункті 2 пункту 29 контракту врегулювали відносини щодо розміру й терміну сплати штрафних санкцій через порушення строків повернення замовнику різниці коштів, що були отримані як попередня оплата, а саме у розмірі 0,1 відсотка від суми неповернутих коштів за кожен день прострочення. Укладений між сторонами контракт не оскаржувався, є дійсним і в силу положень статті 179 Господарського кодексу України, статей 204, 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами, доказів про внесення сторонами змін до нього в частині порядку визначення розміру та застосування штрафних санкцій матеріали справи не містять. Таким чином, на думку прокурора, доводи ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» про відсутність підстав для нарахування штрафних санкцій у визначеному підпунктом 2 пункту 29 контракту порядку є необґрунтованими і помилковими.
45.          Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з вказаними твердженнями ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» з огляду на таке.
46.          Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
47.          Подібна за змістом норма викладена також у статті 526 Цивільного кодексу України.
48.          Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).
49.          Згідно із частиною першою статті 612 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
50.          Відповідно до частини першої статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
51.          Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 Цивільного кодексу України).
52.          Грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях (частина перша статті 533 Цивільного кодексу України).
53.          Відповідно до частини третьої статті 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
54.          За визначенням частини першої статті 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
55.          Частиною 6 статті 231 Господарського кодексу України передбачено, що штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
56.          Закон про відповідальність регулює договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань. Суб`єктами зазначених правовідносин є підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності.
57.          Відповідно до статті 1 Закону про відповідальність платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
58.          Разом з тим статтею 3 Закону про відповідальність передбачено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
59.          Таким чином, яким би способом не визначався в договорі розмір пені, він не може перевищувати той розмір, який установлено законом як граничний, тобто може бути стягнуто лише пеню, сума якої не перевищує ту, що обчислена на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України (такий правовий висновок викладений в постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі № 907/65/18 та від 20.01.2022 у справі № 910/20734/20, на які посилається скаржник в касаційній скарзі).
60.          Колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає, що у разі порушення грошового зобов`язання, зокрема, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, розмір нарахованої пені за порушення такого грошового зобов`язання не може перевищувати той розмір, який установлено Законом про відповідальність як граничний, тобто може бути стягнуто лише пеню, розмір якої не перевищує суму, обчислену на підставі подвійної облікової ставки Національного банку України.
61.          Суди попередніх інстанцій, як вже зазначалося, стягнули з ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» на користь Міноборони 4 430 828,49 грн пені за повернення з порушенням строків частини коштів, які були отримані як попередня оплата, нарахованої на підставі підпункту 2 пункту 29 контракту, відповідно до якого у разі ненадання виконавцем у зазначений в пункті 19 контракту термін документів, що підтверджують фактичне виконання робіт, або неповернення замовнику різниці коштів, з урахуванням індексу інфляції, що були отримані як попередня оплата, у строк, визначений пункті 13 контракту, до виконавця застосовуються штрафні санкції в розмірі 0,1 відсотка від суми, на яку виконавцем не надані документи, або від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення.
62.          Таким чином, Міноборони нараховано, а судами попередніх інстанцій стягнуто пеню у розмірі 4 430 828,49 грн за несвоєчасне виконання саме грошового зобов`язання - повернення коштів, отриманих як попередня оплата.
63.          Разом з тим судами попередніх інстанцій не застосовано норми Закону про відповідальність, оскільки стягнуто пеню в розмірі 4 430 828,49 грн із розрахунку 0,1 відсотка від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення.
64.          Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов в частині стягнення пені в розмірі                                4 430 828,49 грн за повернення частини коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків, виходили з того, що за умовами контракту сторони визначили такий розмір процентів - 0,1 відсотка від суми, на яку виконавцем не надані документи щодо виконаних робіт, або від суми неповернутих коштів за кожний день прострочення, що повністю відповідає положенням, закріпленим, зокрема у статті 536 Цивільного кодексу України.
65.          Також суди попередніх інстанцій застосували до спірних правовідносин положення статей 1054- 1056 Цивільного кодексу України, які регулюють відносини, що виникають за кредитним договором.
66.          При цьому суди першої та апеляційної інстанцій послалися на положення статті 1057 Цивільного кодексу України, відповідно до якої договором, виконання якого пов`язане з переданням у власність другій стороні грошових коштів або речей, які визначаються родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту як авансу, попередньої оплати, відстрочення або розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит), якщо інше не встановлено законом.
67.          Колегія суддів суду касаційної інстанції зазначає, що положення статті 1057 Цивільного кодексу України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, що виникли між Міноборони та ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському», оскільки укладений між ним контракт є договором підряду, яким не передбачено надання кредиту як авансу, попередньої оплати тощо.
68.          У зв`язку з цим суди попередніх інстанцій при розгляді справи в частині стягнення пені в розмірі 4 430 828,49 грн за повернення частини коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків мали застосувати положення Закону про відповідальність, оскільки вказана пеня була нарахована саме за порушення грошового зобов`язання.
69.          Крім того, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» надало розрахунок процентів, які мають бути використані при обчисленні пені, з огляду на розмір подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла у відповідний період, однак суди оцінки вказаному розрахунку не надали.
70.          Звідси суди першої та апеляційної інстанцій не дослідили розмір подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який Міноборони стягує пеню з ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському», та не визначили належний до стягнення розмір пені.
71.          Отже, судами попередніх інстанцій не досліджено в повному обсязі обставини справи в частині обґрунтованості позовної вимоги про стягнення пені в розмірі 4 430 828,49 грн та не враховано висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 12.03.2020 у справі                    № 907/65/18 та від 20.01.2022 у справі № 910/20734/20, на які посилається скаржник в касаційній скарзі, що призвело до ухвалення незаконних та необґрунтованих судових рішень в цій частині.
72.          Відповідно до частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
73.          Звідси суд касаційної інстанції позбавлений можливості з`ясувати усі істотні обставини справи щодо розміру нарахованої пені за повернення з порушенням строків коштів, які були отримані як попередня оплата, чого не зробили й суди попередніх інстанцій.
74.          За таких обставин касаційна скарга ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» є частково обґрунтованою, а судові рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням норм матеріального права в частині стягнення пені за повернення частини коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків в розмірі 4 430 828,49 грн.
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України
75.          На обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми частини третьої статті 538 та частини першої статті 693 Цивільного кодексу України за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування вказаних норм права у правовідносинах щодо стягнення штрафних санкцій.
76.          Згідно з пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
77.          Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
78.          При касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема, зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтування необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи (постанова Верховного Суду від 12.11.2020 у справі № 904/3807/19).
79.          Крім того, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
80.          Так, ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» у касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано норми частини третьої статті 538 Цивільного кодексу України, відповідно до якої у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
81.          Скаржник в касаційній скарзі стверджує, що суди попередніх інстанцій ухвалили незаконні рішення та протиправно стягнули з відповідача пеню за нібито порушення строків виконання робіт, передбачених пунктами 9.1, 9.2 таблиці пункту 1 додаткової угоди № 10 до контракту, в розмірі 38 372 601,08 грн, хоча саме Міноборони не виконало свій обов`язок з попередньої оплати за вказані роботи, а ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» правомірно на підставі частини третьої статті 538 Цивільного кодексу України зупинило їх виконання, що виключає будь-яку відповідальність за порушення строків виконання вказаних робіт.
82.          Разом з тим судами попередніх інстанцій зазначено, що за умовами контракту, додатків та додаткових угод до нього, виконання ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» своїх зобов`язань не ставиться в залежність від внесення Міноборони попередньої оплати, зокрема розрахованої на підставі орієнтовної вартості робіт та виробів.
83.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, у пунктах 9.1, 9.2 додаткової угоди № 10 до контракту (за порушення умов яких нараховані штрафні санкції) встановлено строк виконання ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» свого зобов`язання з виконання робіт - до 31.12.2019 (пункт 9.1) та до 17.11.2019 (пункт 9.2), тобто цей строк визначений посиланням на конкретну дату, а виконання зобов`язання ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» не залежить від вчинення будь-якої дій чи настанням будь-якої події.
84.          У зв`язку з цим суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про часткове і несвоєчасне виконання робіт ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському», що підтверджується актами приймання-передачі виконаних робіт № № 6, 8, 9, 11, 12.
85.          Таким чином, у спорі, що виник у справі № 910/6232/21, мало місце порушення зобов`язання боржником - ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» за відсутності порушення зустрічного зобов`язання кредитором - Міноборони, оскільки відсутні обставини неможливості виконання ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» своїх обов`язків до вчинення Міноборони дій.
86.          Звідси колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку, що положення частини третьої статті 538 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин у справі                              № 910/6232/21 застосуванню не підлягають з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
87.          Стосовно посилань ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» в касаційній скарзі на незастосування судами попередніх інстанцій норм частини першої статті 693 Цивільного кодексу України суд касаційної інстанції зазначає наступне.
88.          Відповідно до частини першої статті 693 Цивільного кодексу України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу.
89.          Указана стаття 693 розміщена в главі 54 Цивільного кодексу України, яка регулює відносини купівлі-продажу.
90.          Разом з тим, як встановлено судами попередніх інстанцій, між Міноборони та ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» укладено контракт на виконання комплексу робіт, який є договором підряду, врегульований нормами глави 61 Цивільного кодексу України та до якого не підлягають застосування норми, що регулюють, зокрема, договір купівлі-продажу.
91.          Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
92.          Підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (частина перша статті 839 Цивільного кодексу України).
93.          Водночас умовами контракту з урахуванням додатків та додаткових угод до нього визначені додаткові обов`язки ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському», які існують в межах основного зобов`язання - виконання робіт за договором підряду, зокрема, обов`язок забезпечення поставки обладнання, яке пов`язане з виконанням передбачених контрактом робіт, оскільки відповідне обладнання підлягає монтуванню і встановленню, тобто є необхідним саме для виконання основного зобов`язання.
94.          Звідси такі додаткові обов`язки ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» в рамках договору підряду не свідчать про те, що вказаний договір за своєю юридичною природою є договором купівлі-продажу або має змішаний характер.
95.          Окрім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, за пунктом 11 контракту розрахунки за ним можуть проводитися шляхом здійснення замовником попередньої оплати (при цьому строк здійснення такої оплати не визначений), однак це не є обов`язком Міноборони, що узгоджується з наведеними нормами частини першої статті 837 та частини першої статті 839 Цивільного кодексу України.
96.          Звідси колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку, що положення частини третьої статті 693 Цивільного кодексу України, якою врегульовані відносини, що виникають при укладенні та виконанні договору купівлі-продажу, застосуванню до спірних правовідносин у справі № 910/6232/21 з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи щодо укладеного між сторонами контракту, який є договором підряду, застосуванню не підлягають.
97.          Звідси касаційна скарга ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» в частині підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, є необґрунтованою.
Щодо клопотання ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» про передачу справи                             № 910/6232/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду
98.          ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» подало клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
99.          Вказане клопотання обґрунтовано існуванням виключної правової проблеми щодо співвідношення норм матеріального права, які містяться в статті 3 Закону про відповідальність та частинах четвертій, шостій статті 231 Господарського кодексу України, при їх застосуванні до державних контрактів у сфері оборони, а саме які із вказаних норм підлягають застосуванню: загальні норми, закріплені у частинах четвертій, шостій статті 231 Господарського кодексу України та які прийняті пізніше, чи норми статті 3 Закону про відповідальність, які набули чинності раніше, але є спеціальними та визначають відповідальність суб`єктів господарювання за порушення грошових зобов`язань.
100.          Відповідно до положень частини п`ятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
101.          Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що при передачі на її розгляд справ як таких, що містять виключну правову проблему, касаційним судам належить обґрунтовувати відсутність, суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) або неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод й інтересів та неефективність існуючого їх правового захисту, в тому числі внаслідок неоднакової судової практики.
102.          Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний засвідчує той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а у невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності. Щодо якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини, як відсутність сталої судової практики в питаннях, що визначаються як виключна правова проблема; невизначеність на нормативному рівні правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема; необхідність застосування аналогії закону чи права; вирішення правової проблеми необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. Метою вирішення виключної правової проблеми є формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права (ухвали Великої Палати Верховного Суду від 07.02.2019 у справі № 757/21639/15-ц, від 28.10.2020 у справі                              № 906/677/19). 
103.          Однак заявлене ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» клопотання не містить належного обґрунтування щодо виключної правової проблеми за кількісним та якісним критерієм, а обставини, наведені у клопотанні, не дають підстав для висновку про існування виключної правової проблеми та про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики Великою Палатою Верховного Суду.
104.          З огляду на викладене колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку, що зазначені в клопотанні ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» питання можуть бути вирішені під час розгляду цієї справи колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду відповідно до її повноважень залежно від встановлених обставин справи.
105.          За таких обставин, перевіривши застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених судами фактичних обставин справи та в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість касаційної скарги та про необхідність скасування оскаржуваних судових рішень судів попередніх інстанцій в частині стягнення пені в розмірі 4 430 828,49 грн з переданням справи в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
106.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
107.          Згідно з пунктом 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
108.          Згідно з положеннями статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
109.          Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
110.          Зважаючи на викладене, касаційну скаргу ПрАТ «Завод «Кузня на Рибальському» необхідно задовольнити частково, судові рішення попередніх інстанцій в частині стягнення пені за повернення різниці коштів, які були отримані як попередня оплата, з порушенням строків в розмірі 4 430 828,49 грн скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають залишенню без змін.
Щодо судових витрат
111.          З огляду на направлення справи в частині стягнення пені в розмірі 4 430 828,49 грн на новий розгляд до суду першої інстанції судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді касаційної інстанції в цій частині підлягають розподілу за результатами вирішення спору, а в іншій частині покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314- 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:
1.          Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Завод «Кузня на Рибальському» задовольнити частково.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 і рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/6232/21 в частині стягнення                      4 430 828,49 грн пені скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
3.          В іншій частині постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2022 і рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2021 у справі № 910/6232/21 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                В. Ю. Уркевич
Судді:                                                                                                     Є. В. Краснов
                                                                                                    
                                                                                                    Г. М. Мачульський