ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4746/22 Справа № 201/8086/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Батманова В. В. Суддя у 2-й інстанції - Максюта Ж. І.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року                                                                м. Дніпро

       Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді                          Максюти Ж.І.
суддів                                 Свистунової О.В., Деркач Н.М.
за участю секретаря                          Усик А.Д.
       розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Поповського Дмитра Петровича на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» про зміну підстави звільнення, стягнення вихідної допомоги та заборгованості за роботу у надурочний час та у святкові дні та компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати ,-

ВСТАНОВИВ:

11.08.2021 року Позивач звернувся із позовом до відповідача про зміну підстави звільнення з посади начальника технічного відділу з 02 серпня 2021 року на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України, стягнення вихідної допомоги на підставі ст.44 КЗпП України у розмірі середнього заробітку за три місяця в сумі 603 729 грн.; стягнення заборгованості по оплаті надурочного робочого часу у будні та по суботах в сумі 7675431 грн.; стягнення заборгованості по оплаті за роботу у святкові та вихідні дні в розмірі 235 170 грн., а також стягнення компенсації втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати за період січень-липень 2021 року у розмірі 13798 грн.(т.1,а.с.2-16)
20.12.2021 року позивач збільшив свої позовні вимоги та просив суд стягнути з відповідача заборгованість по оплаті за роботу у святкові та вихідні дні в розмірі 611 846,59 грн.,а також стягнути відшкодування за час затримки розрахунку, визначивши розмір такого відшкодування (т.2, а.с.6-10)
В обґрунтування позовнних вимог зазначив, що 10 жовтня 2017 року позивачем було подано заяву про прийняття його на роботу до відповідача на посаду начальника технічного відділу за строковим трудовим договором з 11 жовтня 2017 року по 10 жовтня 2018 року. 10 жовтня 2017 року був виданий наказ № 92 про прийняття його на роботу на посаду начальника технічного відділу із зазначенням тривалості робочого дня 40 годин з окладом 201 243 грн. 00 коп. При цьому позивача було повідомлено, що, фактично буде шестиденний робочий тиждень з робочим часом з 8.00 до 19.00 з перервою для відпочинку та харчування протягом однієї години, в суботу - з 8.00 до 18.00 з перервою для відпочинку та харчування протягом однієї години, обґрунтовуючи це особливостями діяльності (будівництво метрополітену). Таким чином, фактично робочий тиждень мав тривалість 59 годин на тиждень. Крім того, було зазначено, що положення ст.73 КЗпП України щодо визначення святкових та вихідних днів не застосовуються, оскільки і в ці дні позивач має працювати, однак пізніше це буде оплачено відповідно до ст.ст.106-107 КЗпП України. Протягом трьох років було подано заяви про продовження строку дії трудового договору, про що відповідачем було винесено накази.
30.07.2021 позивачу був вручений наказ № 294-д «Про переміщення працівника», в якому зазначалось, що його робоче місце переміщається в структурний підрозділ представництва, розташований за адресою: АДРЕСА_1 (будівельний майданчик, ствол 1) з 31 липня 2021 року, в той же день йому видали розпорядження-повідомлення № 4, згідно з яким він був зобов`язаний передати закріплені за ним матеріальні цінності, а саме: ноутбук (інв.№685), монітор (інв.№686), стаціонарний телефон (інв.№560) адміністратору системи ОСОБА_2 . В той же день адрес електронної пошти (робочий) було заблоковано, а номер мобільного телефону, який використовувався позивачем для роботи - вимкнено. 31 липня 2021 року позивач з`явився на нове робоче місце, де було з`ясовано, що йому не було належним чином обладнано робоче місце, відсутня оргтехніка, доступ до документів, не видано засобів захисту на будівництві, тобто не створені належні і безпечні умови праці. Згідно списку № 1, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 24 червня 2016 року № 461, будівництво метрополітенів належить до робіт з особливо шкідливими і особливо важкими умовами праці, однак всупереч вимогам ст.163 КЗпП України не було видано спеціального одягу та інших засобів індивідуального захисту; також у зв`язку з тим, що позивача перевели на об`єкт з шкідливими умовами праці, всупереч ч.1 ст.169 КЗпП України, не був проведений медичний огляд для того, щоб визначити, що робота, яка була доручена на об`єкті, не протипоказана позивачу за станом здоров`я, як це вимагає ч.2 ст.32 КзпП.
Крім того, у відповідача станом на кінець липня 2021 року був борг по виплаті позивачу основної заробітної плати в розмірі 445 936,56 грн., що підтверджується розрахунковим листком за липень 2021 року, а також по оплаті роботи за надурочний час та у святкові дні. Позивач звернувся до керівництва з питанням про виплату заборгованості по заробітній платі, оплаті роботи за надурочний час і у святкові та вихідні дні, однак отримав відповідь, що борг буде накопичуватись, а виплата заборгованості по заробітній платі буде здійснена лише після звільнення без оплати надурочного часу та часу, відпрацьованого у святкові та вихідні дні. Дізнавшись про це та враховуючи шкідливі умови праці, в які перемістили позивача без попередження та визначення відповідності такої роботи стану його здоров`я 02.08.2021 позивачем було подано заяву про звільнення на підставі ч.3 ст.38 у зв`язку з порушенням законодавства про працю, а саме - ч.1 ст.115 КЗпП України, ч.1 ст.24 Закону України «Про оплату праці», а також ч.2 ст.32 КЗпП України. Заяву було прийнято та зареєстровано в журналі під номером 2605 від 02.08.2021. В той же день було видано наказ № 224-к про припинення трудового договору (контракту), яким позивача було звільнено з посади керівника проекту на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України, зазначивши в якості підстави власну заяву, в якій він просив звільнити його на підставі ч.3 ст.38 КЗпП.
Таким чином, відповідач не мав права звільняти позивача за ч.1 ст.38 КЗпП України, оскільки ним було подано заяву про звільнення на підставі ч.3 ст.38 КЗпП. Крім того, позивачеві не було сплачено вихідну допомогу, а також заборгованість по оплаті надурочного часу та роботу у святкові та вихідні дні. Позивач зазначив, що оплата за надурочний час у період жовтня 2017 року – липень 2021 року у робочі дні з понеділка по п`ятницю становить 5 997 986 грн.00 коп.; у той же період за відпрацьовані надурочні години по суботах 1 677 445 грн. 00 коп. Також позивачу не було сплачено за відпрацьовані святкові та вихідні дні з урахуванням уточнень 611 846 грн. 59 коп.
Відтак позивач просив суд змінити формулювання підстави звільнення з посади начальника технічного відділу з 02 серпня 2021 року на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України та вважати позивача звільненим з посади начальника технічного відділу з 2 серпня 2021 року на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України з приведенням даного запису в трудову книжку. Стягнути з відповідача вихідну допомогу на підставі ст.44 КЗпП України у розмірі середнього заробітку за три місяці в розмірі 603 729 грн.00 коп. Стягнути з відповідача заборгованість по оплаті надурочного робочого часу у будні та по суботах в розмірі 7 675 431 грн. 00 коп. Стягнути з відповідача заборгованість по оплаті за роботу у святкові та вихідні дні в розмірі 611 846,59 грн. Стягнути з відповідача компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати за період січень - липень 2021 року в розмірі 13 798 грн. Стягнути з відповідача відшкодування за час затримки розрахунку.
Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 квітня 2022 року позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» задоволено частково.
Змінено формулювання підстави звільнення позивача з посади начальника технічного відділу з 02 серпня 2021 року на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України та вважати ОСОБА_1 звільненим з посади начальника технічного відділу з 2 серпня 2021 року на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України з приведенням даного запису в трудову книжку.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу на підставі ст.44 КЗпП України у розмірі середнього заробітку за три місяці в розмірі 603 729 (шістсот три тисячі сімсот двадцять дев`ять) гривень 00 копійок.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Позивач в апеляційній скарзі оскаржує рішення в частині відмови у задоволені його позовних вимог стосовно стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, компенсацію втрати частини заробітної плати у зв`язку із порушенням строків її виплати, а також в частині визначення розміру стягнення з відповідача судового збору, ухвалити нове рішення, яким ці позовні вимоги задовольнити повністю
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що при ухвалені рішення судом першої інстанції в цілому вірно встановлено обставини справи, однак не було застосовано необхідні норми матеріального права, що призвело до винесення неповного та неточного рішення.
Апелянт вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував ст.116,117 КЗпП України, оскільки відповідач не сплатив позивачу при звільненні вихідну допомогу, яка підлягала стягненню на користь позивача, відповідно до вимог ст.44 КзпП України, а також невірно стягнув на його користь судовий збір.

З матеріалів справи вбачається, що 10 жовтня 2017 року позивачем було подано заяву про прийняття його на роботу до відповідача на посаду начальника технічного відділу за строковим трудовим договором з 11 жовтня 2017 року по 10 жовтня 2018 року. 10 жовтня 2017 року був виданий наказ № 92 про прийняття його на роботу на посаду начальника технічного відділу із зазначенням тривалості робочого дня 40 годин з окладом 201 243 грн. 00 коп.
03.10.2018 позивачем було подано заяву про продовження строку дії трудового договору з 11.10.2018 по 10.10.2019, про що 08.10.2018 був виданий наказ № 30-д.
27.09.2019 позивачем було подано заяву про продовження строку дії трудового договору з 11.10.2019 по 10.10.2020, про що 01.10.2019 було видано наказ № 57-д.
01.10.2020 позивачем було подано заяву про продовження строку дії трудового договору з 11.10.2020 по 10.04.2021, про що в той же день було видано наказ № 120-д.
08.04.2021 позивачем було подано заяву про продовження строку трудового договору з 11.04.2021 по 10.07.2021, на підставі якої 09.04.2021 було видано наказ № 118-д.
06.07.2021 позивачем було подано заяву про продовження строку трудового договору з 11.07.2021 по 10.10.2021, на підставі якої 09.07.2021 було видано наказ № 258-д
30.07.2021 позивачу було вручено наказ № 294-д «Про переміщення працівника», в якому зазначалось, що його робоче місце переміщається в структурний підрозділ представництва, розташований за адресою: АДРЕСА_1 (будівельний майданчик, ствол 1) з 31 липня 2021 року, в той же день йому видали розпорядження-повідомлення № 4, згідно з яким він був зобов`язаний передати закріплені за ним матеріальні цінності, а саме: ноутбук (інв.№685), монітор (інв.№686), стаціонарний телефон (інв.№560) адміністратору системи ОСОБА_2 
02.08.2021 позивачем було подано заяву про звільнення на підставі ч.3 ст.38 у зв`язку з порушенням законодавства про працю, а саме - ч.1 ст.115 КЗпП України, ч.1 ст.24 Закону України «Про оплату праці», а також ч.2 ст.32 КЗпП України. 
Заяву було прийнято та зареєстровано в журналі під номером 2605 від 02.08.2021. В той же день було видано наказ № 224-к про припинення трудового договору (контракту), яким позивача було звільнено з посади керівника проекту на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України, зазначивши в якості підстави його власну заяву, в якій він просив звільнити його на підставі ч.3 ст.38 КзпП.
Задовольняючи позовні вимоги про змінення формулювання підстави звільнення позивача з посади начальника технічного відділу з 02 серпня 2021 року на підставі ч.1 ст.38 КЗпП України та вважати ОСОБА_1 звільненим з посади начальника технічного відділу з 2 серпня 2021 року на підставі ч.3 ст.38 КЗпП України з приведенням даного запису в трудову книжку, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позивачем було подано заяву про звільнення на підставі ч.3 ст.38 КзпП., а тому його звільнення за ч.1 ст.38 КЗпП України є неправомірним.
Вказаний висновок суду першої інстанції узгоджується з вимогами статті 38 КЗпП України, відповідно до якої розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. 
У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України") - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
У Постанові Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі № 199/8766/18 зазначено, що згідно із частиною третьою статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Аналогічний висновок зазначений у постанові Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі N 754/1936/16-ц (провадження N 61-28466св18).

Згідно припису ст.44 КЗпП України, при припиненні трудового договору внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору, при припиненні трудового договору працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку. Враховуючи відсутність у відповідача колективного договору та того, що починаючи з моменту прийняття позивача на роботу розмір його середнього заробітку становив 201 243 грн., що підтверджується розрахунковими листками за період з жовтня 2017 року по липень 2021 року, розмір вихідної допомоги вираховується з цієї суми та становить 603 729 грн. 00 коп. Відтак з урахуванням зміни підстави звільнення позивача, у нього з`явилось право на отримання вказаної вихідної допомоги, а відтак позовні вимоги в цій частині знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Колегія суддів повністю погоджується з таким висновком районного суду.
Рішення суду першої інстанції в частині відмови про стягнення заборгованості за роботу у надурочний час та у святкові, вихідні дні в сумі..., позивачем не оскаржується, а тому колегією суддів не переглядається.
Відмовляючи у задоволені позову в частині стягнення компенсації за затримку у виплаті заробітної плати в розмірі 13 798,00 грн., суд послався на те, що позивачем в позові не зазначено в якому місяці 2021 року відповідно мало місце затримка при розрахунку у виплаті заробітної плати, та виходячи з якої формули було здійснено розрахунок.
Вказаний висновок районного суду доводами апеляційної скарги не спростований.
Як вбачається з заяви про збільшення позовних вимог, поданих в порядку п.2ч.2ст.49 ЦПК України, позивач обґрунтував та розрахував суму недоплаченої компенсації за роботу у святкові та неробочі дні, за ст.73 КзпП України, а також за надурочну роботу у тому числі у вихідні дні, які передбачені ст.67 КЗпП України за період з березня 2018 року по грудень 2020 року, збільшивши суму відшкодування до 611846,59 грн., які просив стягнути на свою користь, і саме за затримку у виплаті цієї суми ставив питання про відшкодування заробітної плати за час затримки розрахунку, на підставі ст.117 КЗпП України. 
Суд першої інстанції відмовив у задоволені цих позовних вимог з огляду на те, що позивачем не надано доказів, що під час роботи позивач пред`являв претензії до адміністрації підприємства з приводу несплати йому за надурочні часи, за роботу у вихідні, та святкові дні
Частинами першою та другою статті 107 КЗпП України визначено, що робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі: відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму. Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.
При цьому належним підтвердженням кількості фактично відпрацьованих годин, зокрема у надурочний час, вихідні та святкові дні (які підлягають оплаті), є табель обліку використання робочого часу.
Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 493/2031/17.
Згідно табелю обліку використання робочого часу стосовно позивача (копія витягу з табелю додається до відзиву), останній, за весь час роботи у відповідача, працював на умовах 40 годинного робочого тижня, що повністю узгоджується зі ст. 50 КЗпП України. В табелях обліку використання робочого часу позивача за період з 11 жовтня 2017 року до 02 серпня 2021 року відсутні відомості про фактичну кількість відпрацьованих годин в надурочний час, у вихідні та святкові дні.
Позивачем не надано жодних доказів залучення позивача з ініціативи відповідача до роботи в надурочний час, у вихідні та святкові дні. Накази про залучення позивача до роботи в надурочний час та/або в святкові та вихідні дні не видавалися. Таким чином, позивачем не надано належних та допустимих доказів факту залучення його до роботи в надурочний час, вихідні та святкові дні.
Саме такого висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 06 серпня 2021 року у справі 638/5567/17.
Крім того, постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14.04.2022 визнано протиправними та скасовано пункти 1-23, 28, 29, 31, 32 припису про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 01.0.2021 року №156/4.1-1-997/П-65, на які позивач посилався, як на доказ порушення відповідачем трудового законодавства та підставу стягнення грошей.
Як було зазначено вище позивач з такими висновками суду першої інстанції погодився та рішення суду в цій частині не оскаржує, а тому, за вказаних обставин підстав для стягнення на користь позивача відшкодування за час затримки розрахунку за несплату грошової компенсації за роботу в надурочний час, у вихідні та святкові дні немає.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на вказану заяву про збільшення позовних вимог, просить стягнути на його користь середній заробіток за весь час затримки виплати всіх належних йому сум з моменту звільнення по день прийняття судом рішення про задоволення його позовних вимог, посилаючись на вимоги ст.116,117 КЗпП України.
Відповідно до вимог ч.1,6 ст.367 ЦПК України суд першої інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач не заявляв позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку всіх належних йому виплат, а такі вимоги були викладені тільки в апеляційній скарзі, тому з цих підстав, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Колегія суддів, підтримує висновки суду першої інстанції, про те що такі вимоги є передчасними, при цьому позивач не позбавлений права звернутись до суду з аналогічними вимогами у іншій справі.
Питання щодо розподілу судових витрат судом першої інстанції вирішено правильно.
Доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.
Оскільки, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а ухвалене рішення відповідає вимогам матеріального і процесуального права, то підстави для його скасування відсутні.

       Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

       Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Поповського Дмитра Петровича - залишити без задоволення.

       Рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2022 року - залишити без змін. 

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий:                                                                 Ж.І. Максюта

Судді:                                                                   О.В. Свистунова

                                                                               Н.М. Деркач