ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2022 р.                               Справа № 910/9727/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Демидової А.М.
суддів:            Корсака В.А. 
          Євсікова О.О. 

за участю секретаря судового засідання: Воєводи І.А.

за участю представників учасників справи:
від позивача: Карнаух-Голодняк О.В. 
від відповідача: Смоляк О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гарматна 31А"

на рішення   Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 (повне судове рішення складене 22.12.2021) (суддя Паламар П.І.)

у справі   № 910/9727/21 Господарського суду міста Києва

за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "Павутина.Нет"
до   Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гарматна 31А"
про   усунення перешкод у користуванні майном
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст і підстави позовних вимог та заперечень на них
1.          У червні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Павутина.Нет" (далі - ТОВ "Павутина.Нет", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гарматна 31А" (далі -                        ОСББ "Гарматна 31А", відповідач), в якому просило зобов`язати ОСББ "Гарматна 31А" виконати умови договору № 24 від 02.06.2014, укладеного позивачем з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівництво та реконструкція" (далі - ТОВ "Будівництво та реконструкція") (далі - Договір № 24 від 02.06.2014, Договір), а саме: надати                             ТОВ "Павутина.Нет" доступ до елементів інфраструктури будинку 31-А по вул. Гарматній у м. Києві відповідно до погодженого проекту для надання телекомунікаційних послуг населенню.
2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі Договору, укладеного із забудовником житлового будинку по вул. Гарматній, 29-31 у Солом`янському районі                   м. Києва (після присвоєння поштової адреси будинок № 31-А) позивач за власний кошт здійснив телефонізацію цього будинку (влаштував кабельну каналізацію електрозв`язку і будинкову розподільну мережу для встановлення телефонного зв`язку, надання доступу до мережі інтернет та телебачення).
3.          Внаслідок зазначеного, за доводами позивача, ТОВ "Павутина.Нет" набуло право доступу до інфрастуктури цього будинку з метою користування нею та її елементами для надання телекомунікаційних послуг споживачам - мешканцям будинку, які почало надавати після 2014 року.
4.          Однак, ОСББ "Гарматна 31А" заперечує право ТОВ "Павутина.Нет" на доступ до інфраструктури будинку та вимагає укласти з ним договір у сфері телекомунікаційних послуг. Таку вимогу обґрунтовує тим, що всі функції з управління багатоповерховим будинком 31-А по вул. Гарматній у м. Києві передано ОСББ. З 27.03.2021 відповідач припинив електропостачання належного позивачу обладнання, а також доступ до телекомунікаційної мережі.
5.          На підставі ст.ст. 11, 202, 638, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст.ст. 180, 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ТОВ "Павутина.Нет" просило суд задовольнити позов, оскільки згідно зі ст. 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" зміна власника інфраструктури об`єкта доступу тягне перехід до нового власника прав і обов`язків за договором з доступу без стягнення із замовника додаткової плати, реорганізація або зміна власника інфраструктури об`єкта доступу не є підставою для зміни умов чи розірвання договору з доступу.
6.          Відповідач у відзиві на позовну заяву заперечував проти задоволення вимог                  ТОВ "Павутина.Нет", посилаючись на те, що забудовник - ТОВ "Будівництво та реконструкція", не переводило на відповідача свої права та обов`язки за Договором № 24 від 02.06.2014 та не повідомляло про існування будь-яких договорів з третіми особами, які б впливали, встановлювали, змінювали чи припиняли його права та обов`язки. Вважає, що зазначений Договір не стосується будинку №   31-А по вул. Гарматній у м. Києві як об`єкта нерухомості, введеного в експлуатацію, оскільки на момент його підписання будинки № 29-31 були об`єктами незавершеного будівництва, а будинку №   31  А юридично не існувало. Посилався на те, що за наданими позивачем документами неможливо ідентифікувати майно, яке розміщене у приміщенні цього будинку.
7.          01.10.2021 позивач подав до суду заяву про уточнення позовних вимог, в якій змінив предмет позову та просив зобов`язати ОСББ "Гарматна 31А" усунути перешкоди у використанні належного йому на праві власності майна, розміщеного в будинку № 31-А по вул. Гарматній у м. Києві, а саме до: кабелю LT016-SM-04 - 0,06 км, комутатора Cisco 24-port 10/100+4-Port Gigabit SP Switch - 2 шт., шафи Vagos 7U з "крабовим" замком - 1 шт., модуля SFP-1SM-1550nm-3SC - 1 шт., витої пари UTP cat 5E 4PR (0,50мм) ССА PVC 305V=1бхт-14бхт, міні-бокса FOB-D009/12-1-12 - 1 шт., ПВС 3х1 (провід гнучкий) - 30   м, касети 3 гнізда без заземлення - 1 шт., авт. вим. 1п6А - 2 шт., труби гофр. Д16-30 м, патчкорда оптич. Patchcord OFPC-FC/UPC-SC/UPC-3 - 1 шт., стяжки 120х2,5 чорн. (100 шт.) - 3 уп.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
8.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі №   910/9727/21 у позові ТОВ "Павутина.Нет" відмовлено.
9.          Відмовляючи у позові, місцевий господарський суд виходив з того, що після припинення 27.03.2021 електропостачання до належного позивачу обладнання та обмеження представникам останнього доступу до будинку 31-А по вул. Гарматній у м. Києві, відповідач це обладнання не вилучав і не демонтовував. Тому, вимоги про усунення перешкод у користуванні майном (кабелем, комутатором, шафою, модулем, витою парою, міні-боксом, касетою та ін.) не спрямовані на захист прав позивача на доступ до інфраструктури об`єкта з метою використання її елементів у спосіб, визначений   законом, а суд після зміни предмета позову позбавлений можливості відповідно до вимог ч.   2 ст. 16 ЦК України   захистити таке цивільне право іншим способом.
10.          Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що всупереч вимог   ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)   позивач не надав належних доказів розміщення в будинку відповідача саме заявленого майна.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
11.          ОСББ "Гарматна 31А" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі № 910/9727/21 та ухвалити нове рішення, в якому змінити мотивувальну частину шляхом виключення з нього інформації про належність Договору             № 24 від 02.06.2014 до договору з доступу та сервітутного договору, резолютивну частину рішення суду - залишити без змін; стягнути з позивача на користь відповідача 3   405,00   грн судового збору за подання апеляційної скарги та витрати на правничу допомогу. 
12.          Скаржник, погоджуючись з висновком місцевого господарського суду в частині недоведеності факту розміщення в будинку №   31-А по вул. Гарматній у м. Києві зазначеного позивачем майна та неналежності обраного позивачем способу захисту своїх прав, вважає помилковим висновок суду стосовно того, що Договір № 24 від 02.06.2014 поєднує в собі елементи договору доступу в розумінні Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" і договору сервітуту. У зв`язку  з хибністю вказаних висновків, на думку ОСББ "Гарматна 31А", суд першої інстанції в подальшому неправильно застосував норми матеріального права, оскільки судом не надано правової оцінки договору на відповідність вимогам ст. 16 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" та ст.ст. 402-404 ЦК України.
13.          Відповідач звертає увагу на те, що суд першої інстанції проігнорував доводи                ОСББ "Гарматна 31А" про те, що Договір від 02.06.2014 №   24 визначає права та обов`язки його сторін на будівельний об`єкт - об`єкт незавершеного будівництва, та не розповсюджує свою дію на будинок, введений в експлуатацію.
14.          Місцевий господарський суд, згідно з доводами апеляційної скарги, не правильно застосував до спірних правовідносин положення п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", не надавши належної правової оцінки положенням законодавства, які регулюють істотні вимоги до договорів доступу та договору сервітуту, внаслідок чого є хибним висновок суду про те, що з часу утворення та прийняття рішення про самостійне управління будинком до відповідача перейшли повноваження власника будинку, у тому числі права і обов`язки за договором з доступу, укладеного раніше.
15.          Також відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин ст.ст. 177, 182, 331 ЦК України, а також порушив вимоги процесуального законодавства, адже в мотивувальній частині рішення суд навів розширене тлумачення Договору №   24 від 02.06.2014, тоді як позивач не подавав відповідної заяви в порядку ст. 637 ЦК України.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
16.          Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 матеріали апеляційної скарги передані колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Демидова А.М. - головуючий суддя, судді Владимиренко   С.В., Корсак В.А. 
17.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/9727/21; відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСББ "Гарматна 31А" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі № 910/9727/21 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду міста Києва.
18.          У зв`язку з перебуванням судді Владимиренко С.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 № 09.1-08/978/22 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/9727/21. 
19.          Згідно з протоколом повторного  автоматизованого розподілу справи між суддями від 14.02.2022 визначено склад колегії суддів: Демидова А.М. - головуючий суддя, судді         Корсак В.А., Євсіков   О.О.
20.          Ухвалою від 14.02.2022 Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначив на   22.03.2022 об 11:00; встановив строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень -   до 01.03.2022.
21.          З огляду на введення в Україні воєнного стану та у зв`язку із загрозою життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів, судове засідання, призначене на 22.03.2022, не відбулося.
22.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2022 розгляд апеляційної скарги ОСББ "Гарматна 31А" у справі № 910/9727/21   призначено на 14.06.2022 об 11 год. 40 хв.
23.          Ухвалою    Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ОСББ "Гарматна 31А" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі № 910/9727/21; оголошено перерву у розгляді даної справи на 05.07.2022 о 10 год. 45 хв.
24.          Зважаючи на воєнний стан в Україні, дана справа розглядається судом апеляційної інстанції в розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, забезпечення можливості реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав та вирішення справи.      
Позиції учасників справи
25.          Позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що апеляційна скарга є необґрунтованою, вимоги, викладені в ній, не відповідають чинному законодавству, тому просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
Явка представників учасників справи
26.          У судове засідання, призначене на 05.07.2022, з`явились представники позивача та відповідача.
27.          Представник відповідача (скаржника) вимоги апеляційної скарги підтримав і просив суд її задовольнити.
28.          Представник позивача проти апеляційної скарги заперечував і просив суд залишити її без задоволення.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
29.          02.06.2014 ТОВ "Павутина.Нет" і ТОВ "Будівництво та реконструкція" (забудовник) уклали договір № 24, згідно з умовами якого останні домовилися про взаємодію по телефонізації житлового будинку, який будує забудовник за адресою: вул. Гарматна, 29-31 у Солом`янському районі м. Києва, що включає в себе влаштування кабельної каналізації електрозв`язку і будинкової розподільної мережі для встановлення телефонного зв`язку, надання доступу до мережі інтернет та телебачення.
30.          Відповідно до умов п. 2.2.1 Договору позивач зобов`язався за власний рахунок власними або залученими силами згідно з Правилами визначення вартості будівництва здійснити телефонізацію об`єкта, в т.ч. влаштувати кабельну каналізацію електрозв`язку на об`єкті у відповідності з проектною документацією, отриманою від забудовника, в терміни, що визначені в додатку № 1 до даного Договору.
31.          Забудовник зобов`язався виділити на об`єкті приміщення площею не менше трьох квадратних метрів для встановлення розподільчої шафи та забезпечити вільний доступ до неї працівників позивача, а також передбачити отвір у фундаменті будівлі розміром не менше 300 х 300 мм на рівні прокладення телефонної каналізації для кабельного вводу до розподільчої шафи (п.      2.1.4 Договору).
32.          До обов`язків позивача, згідно з умовами п.п. 2.2.2-2.2.6 Договору, належало: забезпечити наявність ресурсів телекомунікаційної мережі відповідно до потреб; після введення об`єкта в експлуатацію на підставі окремих договорів власними або залученими силами організувати встановлення телефонного зв`язку та надання інших телекомунікаційних послуг за потреби споживачам об`єкта; надавати канали телекомунікаційних мереж кінцевим споживачам об`єкта згідно з чинним законодавством України.
33.          Пунктом 7 додатку № 1 до Договору визначено, що після телефонізації об`єкта кабельна каналізація електрозв`язку та будинкова розподільна мережа в повному обсязі перебувають на балансі товариства (позивача у справі).
34.          Цей Договір вступає в дію з моменту його підписання і є чинним до 31.12.2014. Дія Договору автоматично продовжується на кожний наступний рік у разі, коли жодна із сторін не повідомить іншу сторону не менше ніж за 30 календарних днів до закінчення терміну дії Договору, встановленого п. 6.1, про відмову від продовження строку дії Договору (п.п. 6.1, 6.2 Договору).
35.          На виконання умов вказаного Договору позивач здійснив роботи з будівництва телефонної каналізації та прокладання волоконно-оптичного кабелю зв`язку (телефонізації, телебачення, радіофікації) на дільниці буд. №   29-31 по вул. Гарматній у м. Києві (будівельна адреса).
36.          Після введення у 2014 році житлового будинку по вул. Гарматній, 29-31 в експлуатацію та присвоєння йому поштової адреси: вул. Гарматна, 31-А у м.   Києві, позивач розпочав надання телекомунікаційних послуг розташованим у цьому будинку споживачам.
37.          14.10.2020 установчими зборами об`єднання співвласників багатоквартирного будинку, розташованого по вул. Гарматній, 31-А у м. Києві, утворено ОСББ "Гарматна 31А" (відповідач) і зареєстровано в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, про що внесено відповідний запис за № 1000731020000043435 від 22.10.2020.
38.          15.11.2020 рішенням загальних зборів співвласників багатоквартирного будинку, розташованого за адресою: місто Київ, вул. Гарматна, 31-А (протокол № 1 від 23.11.2020), з 01.12.2020 усі функції з управління багатоквартирним будинком № 31-А по вул. Гарматній у м. Києві передано відповідачу. Таким чином, до відповідача перейшли повноваження власника будинку, у тому числі права і обов`язки за договором з доступу, укладеного раніше.
39.          Як вказав місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні, згідно з поясненнями сторін, з 27.03.2021 відповідач припинив електропостачання належного позивачу обладнання та обмежив доступ представників позивача до свого будинку. Водночас, обладнання позивача на об`єкті відповідача не вилучалося і не демонтовувалося.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 
40.          Відповідно до ч. 1 ст. 291 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
41.          ОСББ "Гарматна 31А" в своїй апеляційній скарзі зазначає, що погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позов не підлягає задоволенню з підстав обрання позивачем неналежного способу захисту, а також ненадання останнім належних доказів розміщення в будинку 31-А по вул. Гарматній у м. Києві зазначеного у позові майна.
42.          Не погодилося ОСББ "Гарматна 31А" з рішенням в частині висновків, викладених судом у мотивувальній частині, а саме що Договір № 24 від 02.06.2014 є договором з доступу та сервітутним договором.
43.          Відповідач зазначає про неправильність установлення судом обставин, що мають значення для справи, зокрема, що:
- за Договором № 24 від 02.06.2014 відбулось правонаступництво прав і обов`язків власника (забудовника) від ТОВ "Будівництво та реконструкція" до ОСББ "Гарматна 31А"; 
- ТОВ "Будівництво та реконструкція" було власником об`єкта інфраструктури будинку              №   31-А по вул. Гарматній у м. Києві;
- Договір № 24 від 02.06.2014 регулює правовідносини сторін на об`єкт цивільних прав, тобто на будинок, введений в експлуатацію.
44.          Крім того, відповідач посилається на те, що:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Аркада-житлосервіс" повідомило про відсутність укладення договорів з доступу з позивачем;
- позивачем не підтверджено факт встановлення у будинку телекомунікаційного (електронного комунікаційного) обладнання;
- позивач не подавав заяви в порядку ст. 637 ЦК України щодо тлумачення положень Договору № 24 від 02.06.2014, однак суд першої інстанції фактично розтлумачив його зміст;
- Договір № 24 від 02.06.2014 не визначає обсяг прав щодо користування позивачем чужим майном;
- позивач не надав доказів того, що на підставі Договору № 24 від 02.06.2014 було зареєстровано земельний сервітут;
- Договір № 24 від 02.06.2014 не відноситься до сервітутного договору;
- зміна статусу будинку (створення нового об`єкта цивільних прав, введення будинку в експлуатацію) припинила дію Договору № 24 від 02.06.2014.
45.          ТОВ "Павутина.Нет" у позові, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просило зобов`язати ОСББ "Гарматна 31А" усунути перешкоди у користуванні майном позивача, а саме, кабелем LT016-SM-04 - 0,06 км, комутатором Cisco 24-port 10/100+4-Port Gigabit SP Switch - 2 шт., шафою Vagos 7U з "крабовим" замком - 1 шт., модулем SFP-1SM-1550nm-3SC - 1 шт., витою парою UTP cat 5E 4PR (0,50мм) ССА PVC 305V=1бхт - 14 бхт, міні-боксом FOB-D009/12-1-12 - 1 шт., ПВС 3х1 (провід гнучкий) 30 м, касетою 3 гнізда без заземл. - 1 шт., авт. вим. 1п6А - 2 шт., трубою гофр. Д16 - 30 м, патчкордом оптич. Patchcord OFPC-FC/UPC-SC/ UPC-3 - 1 шт., стяжкою 120х2,5 чорн. (100 шт.) - 3 уп., яке розміщене в будинку № 31-А по вул. Гарматній у м. Києві.
46.          Відповідно до вимог ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
47.          Орієнтовний перелік способів захисту прав та інтересів визначений у ч. 2 ст. 16 ЦК України, якими можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним;                      3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
48.          Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
49.          Завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, отже, встановивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті.
50.          Суд вправі застосовувати способи захисту цивільних прав, які випливають із характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також повинен ураховувати критерії ефективності таких засобів захисту та вимоги ч.ч. 2-5 ст. 13 ЦК України щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав особою.
51.          Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити реальне поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
52.          Обрання позивачем неналежного способу захисту є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову, тому апеляційні арґументи відповідача, які пов`язані із застосуванням Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" під час укладення договору про надання доступу до елементів інфраструктури житлового багатоквартирного будинку не беруться до уваги.
Такий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 02.07.2020 у справі                         № 906/456/19.
53.          У розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
54.          При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
55.          Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
56.          Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.
57.          Вирішуючи спір по суті, господарський суд має встановити наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, для захисту якого звернувся позивач, тобто встановити, чи є особа, за позовом якої порушено провадження у справі, належним позивачем. При цьому відсутність права на позов у матеріальному розумінні тягне за собою прийняття рішення про відмову в задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин, оскільки лише наявність такого права обумовлює виникнення в інших осіб відповідного обов`язку перед особою, якій таке право належить і яка може вимагати виконання такого обов`язку (вчинити певні дії) від зобов`язаних осіб.
Відповідний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 26.08.2020 у справі               № 925/1158/19.
58.          Статтею 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
59.          Наведеною нормою передбачено, що власник майна має право шляхом подання негаторного позову вимагати захисту свого права від особи, яка перешкоджає його користуванню та розпорядженню своїм майном. Позивачем за негаторним позовом може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю. Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Ця норма регулює захист права власності не у будь-якому випадку, а в разі його порушення шляхом вчинення перешкод у здійсненні власником його правомочностей з користування та/або розпорядження майном. Цей спосіб захисту спрямований на усунення порушення прав власника, які не пов`язані із позбавленням володіння майном.
60.          Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, ТОВ "Павутина.Нет" посилається на те, що ОСББ "Гарматна 31А" перешкоджає його доступу до інфраструктури об`єкта доступу, який  статтею 1 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж" визначено як право замовника на користування елементами інфраструктури об`єкта доступу для розміщення, модернізації, експлуатаційного та технічного обслуговування технічних засобів телекомунікацій відповідно до законодавства та на підставі договору з доступу.
61.          Частиною першою статті 1 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що технічні засоби телекомунікацій - обладнання, станційні та лінійні споруди, призначені для утворення телекомунікаційних мереж.
62.          Однак, позивач, з урахуванням уточнень, просив суд зобов`язати відповідача усунути перешкоди у використанні належного йому на праві власності майна, розміщеного в будинку № 31-А по вул. Гарматній у м. Києві, а саме: до кабелю LT016-SM-04 - 0,06 км, комутатора Cisco 24-port 10/100+4-Port Gigabit SP Switch - 2 шт., шафи Vagos 7U з "крабовим" замком          1 шт., модуля SFP-1SM-1550nm-3SC - 1 шт., витої пари UTP cat 5E 4PR (0,50мм) ССА PVC 305V=1бхт - 14бхт, міні-бокса FOB-D009/12-1-12 - 1 шт., ПВС 3х1 (провід гнучкий) - 30  м, касети 3 гнізда без заземлення - 1 шт., авт. вим. 1п6А - 2 шт., труби гофр. Д16 - 30 м, патчкорда оптич. Patchcord OFPC-FC/UPC-SC/ UPC-3 - 1 шт., стяжки 120х2,5 чорн.                  (100 шт.) - 3 уп. При цьому, позивач не надав суду належних доказів на підтвердження того, що саме з наведеного устаткування складаються технічні засоби телекомунікацій, розміщенні у будинку відповідача, і до якого останній припинив подачу електроенергії.
63.          Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що такі вимоги позивача не спрямовані на захист його прав на доступ до інфраструктури об`єкта з метою використання її елементів у спосіб, визначений  Законом України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку електронних комунікаційних мереж", а тому позов не підлягає задоволенню.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
64.          Відповідно до положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
65.          Нормами ч.ч. 1, 2, 4 ст. 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;            2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
66.          Зважаючи на те, що встановлення відсутності права позивача на позов у матеріальному розумінні тягне за собою прийняття рішення про відмову в задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин (постанова Верховного Суду від 26.08.2020 у справі № 925/1158/19), тоді як ТОВ "Павутина.Нет" не оскаржує рішення суду першої інстанції в жодній його частині, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі № 910/9727/21 слід змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
67.          З огляду на те, що судом першої інстанції прийнято правильне по суті рішення, наявні підстави для його зміни, а не скасування у зазначеній відповідачем частині, з огляду на приписи ч. 4 ст. 277 ГПК України, та, відповідно, часткового задоволення апеляційної скарги.
Судові витрати
68.          Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
69.          Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема, у разі відмови в позові - на позивача (п. 2 ч. 4 ст. 129 ГПК України).
70.          Зважаючи на те, що за результатами апеляційного перегляду справи суд апеляційної інстанції змінює оскаржуване судове рішення (фактично виключивши з його мотивувальної частини висновки, з якими не погоджувався відповідач), частково задовольняючи апеляційну скаргу, із позивача на користь відповідача належить стягнути 1 702,50 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
71.          Питання щодо розподілу між сторонами витрат відповідача на професійну правничу допомогу суд апеляційної інстанції наразі позбавлений можливості вирішити, оскільки відповідач на час прийняття даної постанови не подав до суду передбачені ст. 129 ГПК України документи.
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гарматна 31А" задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі № 910/9727/21 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
3.          В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 14.12.2021 у справі              № 910/9727/21 залишити без змін.
4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Павутина.Нет" (код ЄДРПОУ 35076618, 03187, м. Київ, вул. Заболотного, 46, кв. 25) на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Гарматна 31А" (код ЄДРПОУ 43881412, 03067, м. Київ, вул. Гарматна, 31-А) судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 1 702 (одна тисяча сімсот дві) грн 50 коп.
5.          Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.
6.          Матеріали даної справи повернути до місцевого господарського суду.
7.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 21.07.2022

Головуючий суддя                                                            А.М. Демидова 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                О.О. Євсіков