КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
              
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
28 липня 2022 року                                                                                      м. Київ
                                                             
Справа №758/14106/20
Апеляційне провадження №22-ц/824/1574/2022
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                 судді-доповідача:                 Соколової В.В.
суддів:                                   Андрієнко А.М., Поліщук Н.В. 
за участю секретаря             Федорчук Я.С., Моторіної В.А.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва ухваленого під головуванням судді Цимбал І.К. 15 вересня 2021 року в м. Києві, повний текст рішення складений 28 вересня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , приватний нотаріус Бондар Ірина Михайлівна, Державне підприємство «СЕТАМ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
 
В С Т А Н О В И В
 
У грудні 2020 року позивач звернулась до суду з даним позовом, в якому просила:
- визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, виданий 24 лютого 2014 року приватний нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., яким було запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - садовий будинок та земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_6 .
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що вона є спадкоємцем ОСОБА_6 , проживала разом із нею по день її смерті у будинку, що розташований на земельній ділянці, які були передані  ОСОБА_6  в іпотеку в якості забезпечення кредитних зобов'язань ОСОБА_2 .  Після смерті ОСОБА_6 позивач звернулась до нотаріуса із заявою про прийняття спадщини, однак свідоцтво про право на спадщину не отримувала. Після смерті ОСОБА_6 стало відомо про відкрите виконавче провадження з виконання виконавчого напису нотаріуса виданного 24 лютого 2014 року про звернення стягнення на нерухоме майно - садовий будинок та земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_6 , вході якого вказане майно було реалізоване. Разом з тим, даний виконавчий напис позивач вважає таким, що вчинений з порушенням вимог законодавства, оскільки строк за який проведено стягнення перевищує три роки, заборгованість не є безспірною, були відсутні також первинні документи щодо її розміру, також відсутні докази на підтвердження повідомлення іпотекодавця про порушення зобов`язань боржником, який є відмінним від іпотекодавця.
 
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 15 вересня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , приватний нотаріус Бондар Ірина Михайлівна, Державне підприємство «СЕТАМ» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не є стороною у договорах позики чи іпотеки, не є правонаступником за правами і обов`язками після смерті ОСОБА_6 у правовідносинах з банком, що унеможливлює її звернення до суду.
 
Не погодилась із вказаним рішенням суду ОСОБА_1 ,  її представником  подано апеляційну скаргу, в якій він вказує на те, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням судом норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновку суду дійсним обставинам справи, та неповним з'ясуванням обставин справи.
Зазначає, що суд помилково вказав на те, що позивач не є правонаступником, оскільки ОСОБА_1 належним чином прийняла спадщину від ОСОБА_6 , подала відповідну заяву у встановлений законодавством строк, постійно проживала разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини.
На момент подання позову, позивач не отримала свідоцтво про право на спадщину, проте це не позбавляє її цього права.
Також зазначає, що позивач не знала про обтяження майна ОСОБА_6 , а тому не повідомила «ОТП Факторинг Україна» про смерть ОСОБА_6 .
Звертає увагу на те, що в суді першої інстанції позивач заявляла клопотання до приватного виконавця Бондар І.М. про витребування доказів у вигляді виконавчого напису, однак остання таких документів не надала, мотивуючи тим, що документи було знищено у зв`язку із спливом строків їх зберігання.
Вказує, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги твердження позивача стосовно того, що стягувач звернувся за вчиненням виконавчого напису з пропуском строків на вчинення відповідної дії, оскільки таке право у стягувача виникло у 2007 році, коли ОСОБА_2 перестала сплачувати грошові кошти за кредитом, а закінчення можливості скористатись таким правом припадало на 2010 рік. Стягувач звернувся за вчиненням виконавчого напису лише у 2014 році, тобто з пропуском строків, але суд першої інстанції не взяв цього до уваги.
На підставі викладеного просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
 
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначало про те, що 08 жовтня 2013 року ОСОБА_2 було надіслано Досудові вимоги №2202 від 07 жовтня 2013 року та № 2203 від 07 жовтня 2013 року про погашення заборгованості за кредитним договором, що підтверджується фіскальними чеками про оплату послуг поштового зв`язку та опису вкладень. Також 08 жовтня 2013 року було надіслано Досудові вимоги №2204 від 07 жовтня 2013 року та №2205 від 07 жовтня 2013 року про погашення заборгованості за кредитним договором від 20 липня 2007 року.
Таким чином, твердження скаржника, що у нотаріуса на момент вчинення виконавчого напису були відсутні будь які докази на підтвердження того, що банком було направлено лист з вимогою про усунення порушення є помилковим та таким, що не відповідають дійсності. Зазначає, що згадані скаржником документи були надані нотаріусу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та містяться у відповідній справі, окрім оригіналу договору, який був наданий стягувачем і в подальшому повернутий. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
 
У відзиві на апеляційну скаргу третя особа ОСОБА_4 , зазначає, що не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, є законним, обґрунтованим, повною мірою відповідає завданню цивільного судочинства, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у відзиві на апеляційну скаргу також заперечує доводи апеляційної скарги, вказує на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
 
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Мороз В.П. підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просив про задоволення заявлених ними вимог.
Представник третьої особи ОСОБА_4 - адвокат Ганчук Г.В. заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін. 
Треті особи: ОСОБА_5 та приватний нотаріус Бондар І.М. подали заяви про розгляд справи у їх відсутність /т.3 а.с.67,76-78,104,144,185,195,207/.
Відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ДП «СЕТАМ» повідомлялись про час та місце розгляду справи належним чином, в судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили. 
На стадії апеляційного розгляду справи в якості третьої особи був залучений ОСОБА_7 /т.3 а.с.120-124,145-146/, який повідомлявся про час та місце розгляду справи належним чином, в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.
Тому керуючись ч.2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів апеляційного суду вважала за можливе розглянути справу за відсутності вказаних осіб.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, які з`явились в  судового засідання,  перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів  виходить з наступного.
 
Судом встановлено, що 20 липня 2007 року  між ОСОБА_2 (третя особа у справі) та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є ТОВ «ОТП Факторинг Україна» був укладений кредитний договір № ML-005/095/2007 (далі - кредитний договір) /т.1 а.с.23-30, 173-177/.
В порядку забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № ML-005/095/2007 20 липня 2007 року між Банком та ОСОБА_6 , як майновим поручителем,  було укладено договір іпотеки № РСL-005/095/2007, за умовами якого майновим поручителем ОСОБА_6 для забезпечення повного і своєчасного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором, передано в іпотеку нерухоме майно, а саме садовий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , кадастровий номер 8000000000:90:618:0006. У п.6.2. договору іпотеки вказано, що іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої з таких обставин: несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, такий строк і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі; порушення іпотекодавцем будь-якого із зобов`язань визначених у п. 5 цього договору; інших обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договором та цим договором. У п.6.3. договору іпотеки визначено, що жодне положення цього договору не може тлумачитись як таке, що: обмежує права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому чинним законодавством України; права сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки. Порядок позасудового врегулювання спору визначений у п.6.4 договору іпотеки, ним визначено право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки. У п.6.4.2 визначено, що  при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає  іпотекодавцю і боржнику іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі) з вказівкою про загальну суму боргових зобов`язань та граничний строк погашення боргових зобов`язань. У випадку непогашення боргових зобов`язань у строк, передбачений у іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов`язань,вказаному в іпотечному повідомленні. При цьому, іпотекодержатель зобов`язується реалізувати предмет іпотеки протягом 90 днів, а суму отриману від реалізації, направити на погашення боргових зобов`язань та інших фактичних витрат /т.1 а.с.31-37,177-180/.
Станом на 17 грудня 2013 року за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно садовий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельна ділянка, що знаходиться за вказаною адресою зареєстровані на праві приватної власності за ОСОБА_6 /т.1 а.с.38-42, т.2 а.с.69-72/.
Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. 24 лютого 2014 року було вчинено виконавчий напис за №642, про звернення стягнення на предмет іпотеки, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором. У виконавчому написі вказано, що заборгованість за кредитом становить 64648,16 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 17946,36 доларів США, витрати за вчинення виконавчого напису 1700 грн. Всього в гривневому еквіваленті визначена суму 739929,82 грн. Строк, за який проводиться стягнення - шість років один місяць двадцять вісім днів, а саме з 20 липня 2007 року по 17 вересня 2013 року. Строк пред`явлення виконавчого напис до виконання визначений один рік /т.1 а.с.58,181/.
Матеріали на підставі яких був вчинений виконавчий напис, за даними приватного нотаріуса наданими на запит суду, на час розгляду справи не збереглись, знищені у зв`язку з закінченням термінів їх зберігання /т.1  а.с.223-232/.
Відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надав наявні у них копії документів, що були надані при зверненні до нотаріуса із заявою про видачу виконавчого напису.
Так, листами від 07 жовтня 2013 року ПАТ «ОТП Банк» здійснив досудові вимоги  позичальнику ОСОБА_2 та іпотекодавцю ОСОБА_6 про погашення заборгованості за кредитним договором ML -005/095/2007 від 20 липня 2007 року , в яких вказано про наявність заборгованості за кредитом  в розмірі 64648,16 доларів США та заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 17946,36 доларів США, висловлена вимога виконати в повному обсязі зобов`язання шляхом внесення коштів на рахунок, роз`яснено, що у разі примусового стягнення заборгованості окрім суми боргу будуть стягнуті збитки та звернуто стягнення на майно і, зокрема, на майно, що є предметом іпотеки. Також Банком вказано на  його право на звернення до нотаріуса після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Матеріали справи містять квитанції про відправлення цих листів засобами поштового зв`язку 08 жовтня 2013 року за двома адресами, а саме за місцем реєстрації позичальника та іпотекодавця та за місцем знаходження іпотечного майна /т.1 а.с.182-189/.
Розрахунок заборгованості був здійснений ТОВ «ОТП Факторинг Україна» станом на 17 вересня 2013 року, в якому визначено: заборгованість за кредитом - 64648,16 доларів США, заборгованість по відсоткам за користування кредитом - 17946,36 доларів США,  загальна сума простроченої заборгованості -  82594,52 долари США. Деталізація заборгованості, зокрема, визначення періоду прострочення чи нарахування, відсутня /т.1 а.с.190/.
Виконавче провадження за даними Автоматизованої системи виконавчих проваджень відносно боржника ОСОБА_6 було відрито приватним виконавцем виконавчого округу м. Києва Корольовим В.В. 13 вересня 2019 року /т.1 а.с.43/.
07 травня 2020 року відбулись прилюдні торги з продажу садового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та земельної ділянки, що знаходиться за вказаною адресою, переможцем яких став ОСОБА_4 /т.1 а.с.45-52,57 т. 2 а.с.48/.
Право власності на садовий будинок та земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , було зареєстровано за ОСОБА_4 27 травня 2020 року, що підтверджується Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 27 травня 2020 року / т.1 а.с.53-56, т.2 а.с.49-50/. 
За Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно станом на 24 травня 2021 року садовий будинок та земельна ділянка, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ,  зареєстровано на праві спільної часткової власності по Ѕ частині за ОСОБА_4 та ОСОБА_5 /т.1 а.с.111-118/.
Встановлено, що іпотекодавець ОСОБА_6 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про смерть виданим Відділом державної реєстрації смерті Головного територіального управління юстиції у м. Києві 10 липня 2019 року /т.2 а.с.7/. Після її смерті була відкрита спадкова справа з якої вбачається наступне/т.2 а.с.1-86/.
Спадкова справа відкрита за заявою ОСОБА_1 , яка є її дочкою, і висловила волевиявлення на прийняття спадщини /т.2 а.с.2-14/. Спадкоємець за заповітом ОСОБА_7 відмовився від прийняття спадщини за заповітом, однак виявив волевиявлення на прийняття спадщина за законом /т.2 а.с.27-35/. Спадкоємець ОСОБА_2 також звернулась із заявою про прийняття спадщини, проте з пропуском строку, про що зазначено в її заяві та нотаріусом у листі адресованому їй /т.2 а.с.36-64/.  
 Матеріали справи містять копію Висновку науково-правової експертизи з питання визначення нотаріусом під час вчинення виконавчого напису безспірності заборгованості, початку перебігу строку вчинення виконавчого напису та способу і суб`єктного складу справи щодо його оскарження в суді, складеному Інститутом держави і права ім. В.М. Корецького НАН України 12 грудня 2016 року за зверненням ОСОБА_8 /т.2 а.с.108-120/.   
 
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив того, що позивач не є стороною по договорах позики чи іпотеки, не є правонаступником за правами і обов`язками після смерті ОСОБА_6 у правовідносинах з банком, що унеможливлює її звернення до суду.
У зв`язку з цим першочерговим до вирішення апеляційним судом є питання наявності у позивача права на звернення до суду з вказаним позовом.
 
Відповідно до ст. 1216 ЦК України спадкуванням є перехід прав та обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).
В силу ст. 1217 ЦК України до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.
В порядку ст.1219 ЦК України не входять до складу спадщини права та обов`язки, що нерозривно пов`язані з особою спадкодавця, зокрема: 1) особисті немайнові права; 2) право на участь у товариствах та право членства в об`єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами; 3) право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 4) права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом; 5) права та обов`язки особи як кредитора або боржника, передбачені статтею 608 цього Кодексу.
Згідно з ч.ч.1,2 ст. 1220 ЦК України спадщина відкривається внаслідок смерті особи або оголошення її померлою. Часом відкриття спадщини є день смерті особи або день, з якого вона оголошується померлою (частина третя статті 46 цього Кодексу).
Спадкоємець за заповітом чи за законом має право прийняти спадщину або не прийняти її (ч. 1 ст.1268 ЦК України ).
Положеннями ч.5 ст. 1268 ЦК України визначено, що незалежно від часу прийняття спадщини вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.
 
Статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно з п. 4 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно п. 6 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Згідно ч.1 ст. 15, ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно ч.ч. 1,2 ст.5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За змістом ч. 1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15, від 19 травня 2020 року у справі № 916/1608/18, від 15 червня  2022 року у справі № 753/16119/19 та ін..
У постанові від 18 липня 2022 року у справі № 404/8938/15-ц Верховний Суд також звернув увагу на те, що ефективний спосіб необхідно розуміти такий, що приводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.  Ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто такий захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту) (справа «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (заява № 22414/93, пункт 145); справа «Афанасьєв проти України» (заява № 38722/02, пункт 75)).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2020 року у справі №438/610/14-ц (провадження № 14-577цс19) вказано, що «відповідно до пункту 5 частини першої статті 34 Закону України «Про нотаріат» у редакції, чинній на час видачі свідоцтва, до нотаріальних дій, які вчиняють нотаріуси, належить видача свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів). Така нотаріальна дія спрямована на фіксацію (підтвердження) факту продажу майна боржника покупцеві та переходу до останнього права власності на відповідне майно. Згідно зі статтею 50 Закону України «Про нотаріат» у вказаній редакції, нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Аналогічні за змістом приписи закріплені у пунктах 1 і 2 глави 14 Розділу І Порядку №296/5. Обраний позивачем спосіб захисту цивільного права має бути ефективним, тобто призводити до захисту порушеного чи оспорюваного права або інтересу. Велика Палата Верховного Суду вважає, що закріплене у статті 50 Закону України «Про нотаріат» право на оскарження нотаріальної дії може бути реалізоване у тому випадку, якщо звернення з такою вимогою може призвести до відновлення порушеного права або інтересу безвідносно до дослідження правомірності дій інших осіб. 
Отже, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. Спосіб захисту має бути направлений на відновлення порушеного права, а не на здобуття доказів необхідних для розгляду іншої справи.
 
З наведених обставин справи вбачається, що предметом спору є виконавчий напис за №642 вчинений приватним нотаріусом 24 лютого 2014 року, яким  було запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно: садовий будинок та земельну ділянку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_6 . 
ОСОБА_6 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач ОСОБА_1 звернулась із заявою про прийняття спадщини, однак зі спадкової справи вбачається наявність і інших спадкоємців.
Виконавче провадження за даними виконавчим написом було відрито 13 вересня 2019 року, а реалізація предмета іпотеки відбулась 07 травня 2020 року, тобто після смерті ОСОБА_6 .
Таким чином, права позивача були порушені внаслідок реалізації майна, що відбулось вже після переходу прав в порядку спадкування, тобто права позивача слід вважати порушеними саме реалізацією предмету іпотеки, а не оспорюваним виконавчим написом.
Спірний виконавчий напис був вчинений за життя ОСОБА_6 , нею оспорений не був, хоча був здійснений за п`ять років до її смерті. За цей час матеріали, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, були знищені у зв`язку з закінченням терміну зберігання. Тому достеменно встановити обставини і підстави, за яких був вчинений виконавчий напис не вбачається можливим, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях.  
Твердження відповідача про те, що нотаріусом було вчинено виконавчий напис поза межами строку, встановленого законом для певної процедури, про що зазначено у ньому, не можуть бути прийняті до уваги суду з огляду на наступне.
У ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
В оспорюваному виконавчому написі зазначений період за який проводиться стягнення, який становить період з дати укладення договору до дати пред`явлення вимоги кредитором. Умовами кредитного договору, строк остаточного повернення кредиту визначений датою 20 липня 2015 року. А отже банком було реалізовано право дострокової вимоги. Матеріали справи не містять інших даних про виникнення у відповідача права вимоги, ніж дата пред`явлення вимоги про дострокове повернення. Тому відсутні підстави для висновку, щоз дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років. 
Як вже вказано вище, право на оскарження нотаріальної дії може бути реалізоване у тому випадку, якщо звернення з такою вимогою може призвести до відновлення порушеного права або інтересу безвідносно до дослідження правомірності дій інших осіб. 
В даній справі позивач не є особою відносно якої вчинено виконавчий напис, вона є одним із спадкоємцем іпотекодавця, на момент відкриття спадщини майно належало спадкодавцю, а порушення прав позивача відбулось внаслідок реалізації майна, а отже вимога про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не є ефективним способом захисту, так як не відновить порушене право позивача, а право на звернення до суду не може застосуватись на здобуття доказів необхідних для розгляду іншої справи, які за твердженням сторін у справі вже перебувають на розгляді. Належним способом захисту в даному випадку може бути оскарження процедури в ході якої відбулась реалізація спадкового майна.
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, повно та всебічно з`ясував обставини справи, дав їм належну правову оцінку. Рішення суду відповідає вимогам чинного законодавства, наданим доказам, обставинам справи і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 15 вересня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова
 
Судді:                                                                                                 А.М. Андрієнко
 
                                                                                                            Н.В. Поліщук

                                           Повний текст постанови складений 08 серпня 2022 року.