ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року 
м. Київ

справа №640/30534/20
адміністративне провадження № К/9901/38187/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Білак М.В.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 640/30534/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О. М., судді: Кузьменко В.В.,  Сорочко Є.О.)
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1.          Товариство з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» (далі - ТОВ                                   «НТ-ІНЖИНІРИНГ», позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, відповідач), треті особи: Відокремлений підрозділ «Рівненська АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (далі - ВП «Рівненська АЕС», замовник), Товариство з обмеженою відповідальністю «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» (далі - ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС»), у якому просило:
- визнати протиправними дії Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) при розгляді скарги ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» від 23 листопада 2020 року                                             № UA-2020-10-07-010176-a.b3 щодо невстановлення бездіяльності ВП «Рівненська АЕС» при оцінці та прийнятті обґрунтування аномально низької ціни ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» в закупівлі № UA-2020-10-07-010176-a;
- визнати протиправним та скасувати рішення Колегії № 22534-р/пк-пз від 04 грудня 2020 року прийняте за наслідками розгляду скарги ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» від 23 листопада 2020 року                    № UA-2020-10-07-010176-a.b3.
2.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Колегія при прийнятті рішення від          04 грудня 2020 року № 22534-р/пк-пз, діяла протиправно та не у спосіб, визначений Законом.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3.          Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 03 березня 2021 року адміністративний позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 22534-р/пк-пз від 04 грудня 2020 року. В іншій частині позову відмовив. Вирішив питання щодо понесених судових витрат.
4.          Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що висновки відповідача щодо відсутності підстав для задоволення скарги та обґрунтованості аномально низької ціни тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», ґрунтуються виключно на письмових твердженнях того ж ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, а відтак, такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими.    
5.          За висновками суду, при прийняті обґрунтувань аномально низької ціни тендерної пропозиції учасника, замовник зобов`язаний оцінити підстави  аномально низької ціни з відповідними та належними доказами та проаналізувати можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином, враховуючи аномальну низьку ціну.
6.          Суд зауважив, що позивач в додаткових поясненнях по суті скарги наводив власний мінімальний розрахунок вартості робіт ДСТУ БД.1.1-1:2013 Виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку №5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» відповідно до якого мінімальна вартість послуг даної закупівлі становить 1    810 237,44 грн, що є значно вищою (різниця 510 000 грн) відносно тендерної пропозиції переможця - 1 299 490,00 грн.
7.          Водночас, відповідач при розгляді скарги та прийняті оскаржуваного рішення, не дослідив та не взяв до уваги указаний розрахунок, не перевірив наведених у скарзі обставин та фактів, з огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач діяв не у відповідності до норм чинного законодавства.
8.          Крім того, суд першої інстанції зазначив, що АМК України, як суб`єкт владних повноважень, який не володіє спеціальними знаннями у сфері виконання передпроектної роботи, рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ з метою встановлення об`єктивної істини мав би скористатись правом, наданим частиною десятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, та залучити до розгляду скарги відповідного експерта/спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно спірних питань.   
9.          Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 06 жовтня 2021  року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2021 року скасував та прийняв нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив.
10.          Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що при розгляді скарги позивача та прийнятті рішення за наслідком її розгляду, відповідачем не було допущено порушень вимог законодавства, а отже, рішення Колегії                            № 22534-р/пк-пз від 04 грудня 2020 року є законним та не підлягає скасуванню.
11.          Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що Закон України «Про публічні закупівлі» не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни та допускає надання такого обґрунтування в довільній формі, відтак, на переконання апеляційного суду, доводи позивача про те, що замовник мав відхилити пропозицію учасника закупівлі з підстав неналежного (невмотивованого) обґрунтування таким учасником аномально низької ціни, є помилковими.
12.          Апеляційний суд вважає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, також, в ньому відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів, а тому у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги з інших підстав ніж передбачені цим Законом, у тому числі й щодо недоведення можливості виконати роботу за ціною запропонованою на аукціоні.
13.          З огляду на це, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач діяв у відповідності до норм чинного законодавства, атому підстав для задоволення позову не має.
14.          Крім того суд апеляційної інстанції зазначив, що надані позивачем додаткові пояснення до скарги не могли братись Колегією до уваги, оскільки скарга позивача призначена до розгляду на           04 грудня 2020 року, а вказані додаткові пояснення до скарги були завантажені скаржником 03 грудня 2020 року, тобто з порушенням строку, визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» (не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги Колегією).
15.          Окремо суд апеляційної інстанції звернув увагу, що надаючи значення розрахунку вартості робіт, що був наданий стороною позивача, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ще один учасник торгів Акціонерне товариство «Київський науково-дослідний та проектноконструкторський інститут «ЕНЕРГОПРОЕКТ» (далі - АТ «КІЕП») надав тендерну пропозицію, яка на 10 гривень відрізнялася від пропозиції переможця.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
16.          Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» подало касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просило його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
17.          В касаційній скарзі скаржник зазначає, що підставою касаційного оскарження є пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права (частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі») у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 826/1141/18 у частині необхідності при розгляді скарги органом оскарження, залучати осіб (спеціаліста/експерта), які володіють спеціальними технічними знаннями для прийняття обґрунтованого рішення.
18.          Аргументуючи свою позицію скаржник зазначає, що АМК України, як суб`єкт владних повноважень, який не володіє спеціальними знаннями у сфері виконання передпроєктної роботи, рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ мав би скористатись правом, наданим частиною шістнадцятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ, та залучити до розгляду скарги відповідного експерта/спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно спірних питань, а не формально розглядати скаргу ТОВ «НТ- ІНЖИНІРИНГ» щодо лише фактичної наявності самого обґрунтування без дослідження його належності (обґрунтованості/підставності) та відповідно без встановлення належних та допустимих доказів, які потребують спеціальних знань та підтверджують його належність.
19.          Ухвалою від 16 грудня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
20.          Інші учасники справи у відзивах на касаційну скаргу просять залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
21.          Ухвалою від 08 липня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні.
IV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини
22.           07 жовтня 2020 року ВП «Рівненська АЕС» оголошено про відкриті торги на закупівлю робіт (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Предметом закупівлі є виконання передпроектної роботи по об`єкту: «Будівництво енергоблоку № 5 Рівненської АЕС. Рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a), очікуваною вартістю 2    893 000,00 грн.
23.           10 листопада 2020 року замовником закупівлі (ВП «Рівненська АЕС») розпочато процедуру електронного аукціону.      
24.          Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали п`ять учасників, у тому числі ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» (позивач) та АТ «КІЕП».
25.          Розкриття пропозицій відбулось 10 листопада 2020 року. 
26.          За результатами проведених торгів, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицію було визнано пропозицію ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС». Ціна тендерної пропозиції вказаного товариства у розмірі 1    299 490,00 грн, відповідно до пункту 5 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», була визначена системою, як аномально низька.
27.           11 листопада 2020 року через електронний майданчик Рrozorro завантажені обґрунтування ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» аномально низької ціни, які полягали в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею.
28.           17 листопада 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем.
29.           23 листопада 2020 року ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ», як учасник закупівлі звернулося до Колегії з скаргою у якій зазначав про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та неправомірне визначення переможцем закупівлі - ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС».
30.          У зазначеній скарзі скаржник просив зобов`язати ВП «Рівненська АЕС» скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» з ціною 1    299 490,00 грн та визнати аномально низькою цінною тендерну пропозицію АТ «КІЕП» - в  розмірі 1    299 500,00 грн. 
31.          Зокрема, вказана скарга була обґрунтована тим, що замовник не дотримувався основної мети аномально низької ціни тендерної пропозиції щодо протидії «ціновому демпінгу» у сфері публічних закупівель, не дослідивши конкретний випадок аномально низької ціни разом з потенційним виконавцем договору закупівлі та не проаналізував можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином враховуючи аномальну низьку ціну.
32.          Рішенням Колегії від 26 листопада 2020 року № 21917-р/пк-пз скаргу було прийнято до розгляду.
33.          Листом від 26 листопада 2020 року № 20-29/06-18625-пз на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) Колегією було зобов`язано замовника надати пояснення по суті скарги.
34.          Замовник, шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу листа від 01 грудня  2020 року  № 18122/005 надав пояснень по суті скарги.
35.           03 грудня 2020 року ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» надав додаткові пояснення до поданої ним скарги.
36.          За результатами розгляду вказаної скарги відповідач прийняв рішення від 04 грудня              2020 року № 22534-р/пк-пз (далі - оскаржуване рішення), яким відмовив ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» у задоволенні скарги від 23 листопада 2020  року № UA-2020-10-07-010176-a.b3.
37.          Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
V. Нормативне регулювання
38.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
39.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює  Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII  (далі - Закон № 922-VIII у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, із змінами, внесеними згідно із Законом № 954-IX від 03 листопада 2020 року).
40.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом. 
41.          Згідно з частиною другою статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
42.          Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику (частини одинадцята статті 18 Закону № 922-VIII).
43.          Рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (частина п`ятнадцята статті 18 Закону               № 922-VIII).
44.          Відповідно до частини шістнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.
Для розгляду скарг орган оскарження має право запитувати і отримувати в електронному вигляді у замовників, учасників процедури закупівлі, контролюючих органів, Уповноваженого органу, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель. Порядок організації формування таких запитів та отримання інформації через електронну систему закупівель визначається органом оскарження.
Замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.
Матеріали, які суб`єкт оскарження та/або замовник вважають необхідними долучити до розгляду скарги, повинні бути подані через електронну систему закупівель не пізніше ніж за три робочі дні до дати розгляду скарги постійно діючою адміністративною колегією (колегіями) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
45.          Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику (частина двадцять перша статті 18 Закону                   № 922-VIII).
46.          Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються (частина двадцять друга статті 18 Закону № 922-VIII).
47.          Пунктом 3 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що аномально низька ціна тендерної пропозиції - це ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
48.          Згідно з частинами першою, чотирнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.
Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.
Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
49.          Частиною п`ятою статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що електронна система закупівель автоматично розраховує аномально низькі ціни/приведені ціни тендерних пропозицій на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника.
50.          Згідно з абзацом шостим пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону.
VІ. Позиція Верховного Суду
51.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
52.          Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
53.          Надаючи оцінку правильності застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
54.          За висновком суду першої інстанції, із-за відсутності належного та вмотивованого обґрунтування аномально низької ціни пропозиції ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС», замовник мав відхилити пропозицію такого учасника, а тому на думку суду є підстави для задоволення позовних вимог ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» про визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Колегії.
55.          Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору дійшов протилежного висновку та не знайшов підстав до задоволення позову, вказавши що обґрунтування ТОВ «Бюро аналітичних досліджень безпеки АЕС» аномально низької ціни, полягало в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею, тобто, вмотивоване та належно обґрунтоване.
56.          Зробивши висновок, що надання в довільній формі обґрунтувань аномально низької ціни тендерної пропозиції за відсутності доказів не може забезпечити виконання роботи за ціною запропонованою в аукціоні, суд першої інстанції залишив поза увагою, що приписи Закону                       № 922-VIII не містять вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, також, у ньому відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів.
57.          Таким чином, оскільки документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника, а також порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги позивача.
58.          Колегія суддів Верховного Суду погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції та звертає увагу на те, що згідно із частиною чотирнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. 
59.          У свою чергу замовник:
- може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та
- відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.
60.          Поряд з цим, Закон № 922-VIII не конкретизує, яке саме обґрунтування буде належним, проте зазначає, що обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
1) досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
2) сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
3) отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
61.          Отже, якщо учасник дотримався вимог Закону № 922-VIII та тендерної документації при підготовці тендерної пропозиції та в разі, якщо його пропозиція була визначена системою закупівель аномально низькою, надав у визначений законом термін її обґрунтування, замовник не має підстав для відхилення пропозиції такого учасника.
62.          Водночас, розрахунок аномально низької ціни здійснює електронна система закупівель автоматично на всіх етапах електронного аукціону та інформує про це учасника процедури закупівлі та замовника. Тож, про будь-які упередження замовника з цього приводу не може йти мови.
63.          Судами установлено, що скарга скаржника полягала у тому, що обґрунтування аномально низької ціни надане переможцем не містить належного обґрунтування і мало бути відхилене замовником.
64.          Так, при розгляді скарги позивача щодо проведення процедури закупівель (від 23 листопада 2020 року № UA-2020-10-07-010176-a.b3) Колегією було встановлено, що тендерна документація не містила окремих вимог до порядку формування ціни пропозиції учасника, а також порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, а тому, не переконання органу оскарження, відсутні підстави для задоволення скарги ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» з підстав належного обґрунтування запропонованої переможцем ціни.
65.          Закон № 922-VIII не конкретизує, яке саме обґрунтування буде належним, тому замовник на власний розсуд оцінює належність/неналежність обґрунтування аномально низької ціни.
66.          Водночас, оскільки базовим документом для оцінки пропозицій учасників є тендерна документація, замовник має діяти виключно в рамках Закону та вимагати від учасників подання лише тієї інформації та документів, які передбачені тендерною документацією. Таким чином, якщо замовник має окремі вимоги щодо обґрунтування аномально низької ціни, варто чітко їх прописати у тендерній документації.
67.          Отже, за таких обставин, Верховний Суд погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що при розгляді скарги позивача та прийнятті рішення за наслідком її розгляду відповідачем не було допущено порушень вимог законодавства (оскільки тендерна документація не містила окремих вимог), а тому рішення Колегії № 22534-р/пк-пз від 04 грудня 2020 року є законним та не підлягає скасуванню.
68.          Що стосується доводів позивача про неврахування Шостим апеляційним адміністративним судом висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 826/114/18, колегія суддів зазначає таке.
69.          У вказаній справі №826/114/18, на яку посилається позивач у касаційній скарзі Верховним Судом констатовано, що відповідно до приписів частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) АМК України надано право залучати експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, задля прийняття обґрунтованого рішення. Жодної вказівки на те, що застосування даного права є обов`язковим за певних обставин мотивувальна частина постанови не містить.
70.          Наявність права в органу оскарження залучати експертів не заперечувалась ані сторонами, ані апеляційним судом, водночас, формулювання «має право» прямо вказує на наявність дискреційних повноважень у відповідного органу, у даному випадку це означає, що орган оскарження наділений правом обирати самостійно - слід залучати йому експерта, або така необхідність відсутня.
71.          Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». При цьому дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом (постанова Верховного Суду  від 11 лютого 2020 року в справі                                     № 0940/2394/18).
72.          Водночас, ТОВ «НТ-ІНЖИНІРИНГ» помилково стверджує про невідповідність висновків Шостого апеляційного адміністративного суду у цій справі правовим висновкам у постанові Верхового Суду у справі №826/114/18, оскільки апеляційний суд в оскаржуваному рішенні не застосовував норму матеріального права (у даному випадку частину шістнадцяту статті 18 Закону № 922-VIII) правовий висновок щодо якої висловлено Верховним Судом у  справі №826/114/18 .
73.          Верховний Суд наголошує, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення у ній норми права, щодо правильного застосування якої є висновок Верховного Суду, безвідносно до предмета спору у конкретній справі та застосування такої норми судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
74.          Понад те, необхідно зауважити, що висновки висловлені Верховним Судом у справі №826/114/18, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень статті                     18 Закону № 922-VIII для цієї справи, оскільки спірні правовідносини у справах не є подібними.
75.          Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
76.          При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.
77.          Зокрема, у справі № 826/114/18 аналізувалось і розглядалось питання відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Виникнення спірних правовідносин та прийняття у ній судових рішень відбулося відповідно до Закону № 922-VIII (у редакції на час виникнення спірних правовідносин у 2018 році).
78.          У свою чергу, у справі № 640/30534/20 по суті розглядалось питання чи надане учасником закупівлі обґрунтування аномально низької ціни відповідає чинним законодавчим вимогам, а не вимогам тендерної документації. У цій справі спірні правовідносини врегульовуються Законом              № 922-VIII у редакції Закону № 954-IX від 03 листопада 2020 року, оскілки поняття «аномально низька ціна» визначено у Законі лише з 19 квітня 2020 року. 
79.          Отже, правовідносини у справі № 826/114/18 не є тотожними (подібними) спірним правовідносинам у справі, що розглядається, тому доводи касаційної скарги щодо підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження.
80.          Відтак вищезазначені доводи відповідача про порушення судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження та є безпідставними, а доводи касаційної скарги фактично зводяться до переоцінки встановлених судом обставин та доказів.
81.          Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення і погоджується з висновками суду апеляційної інстанції у даній справі.
82.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
83.          Враховуючи вищенаведене, Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судом не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
84.          З огляду на викладене, висновки суду апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судового рішення відсутні.     
VІІ. Судові витрати
85.          Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
86.          Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись статтями  341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну     скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НТ-ІНЖИНІРИНГ» залишити без задоволення.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 жовтня 2021 року у справі                           № 640/30534/20 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов М.В. Білак   А.Г. Загороднюк