ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" червня 2022 р.           Справа№ 910/16067/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Михальської Ю.Б. 
          Тищенко А.І. 
 
при секретарі судового засідання Токар Т.Г.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 23.06.2022
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу     Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19 
та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Марторгсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 (повний текст складено 10.11.2021)

у справі №910/16067/19 (суддя Павленко Є.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Марторгсервіс"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 3 905 463,37 грн.       
   В судовому засіданні 23.06.2022 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.
      ВСТАНОВИВ:
          Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі №910/16067/19 позов задоволено частково; вирішено стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» 722   000,00 грн. упущеної вигоди, 10   829, 30 грн. судового збору за подання позовної заяви; стягнуто також з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» 33   186, 37 грн. судового збору за подання апеляційної скарги та 44   248, 49 грн. судового збору за подання касаційної скарги.
           11.11.2021 судом прийнято додаткове рішення у справі, яким стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» 47   326, 52 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Не погоджуючись з вищезазначеними рішеннями, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення від 28.10.2021 та додаткове рішення від 11.11.2021 Господарського суду міста Києва у справі №910/16067/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги (враховуючи вимоги про збільшення позовних вимог) ТОВ «Марторгсервіс» задовольнити у повному обсязі.
Відповідачем (АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця») також подано апеляційну скаргу з вимогами:
- рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі №910/16067/19 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову ТОВ «Марторгсервіс» до АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» АТ «Українська залізниця» про стягнення коштів 3   905   463, 37 грн. в повному обсязі; 
- додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19 скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні витрат на професійну правничу допомогу.
Оскаржувані рішення від 28.10.2021 та від 11.11.2021 прийняті після направлення справи на новий розгляд постановою Верховного Суду від 06.04.2021.

Короткий зміст позовних вимог
          У листопаді 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» (ТОВ «Марторгсервіс», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення солідарно з Акціонерного товариства «Українська залізниця» (АТ «Укрзалізниця») в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» (Філія) та Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» (ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту») завданих пошкодженням власних вагонів №59581637, № 58783143, №58781436, № 59581652, № 58782913      збитків у розмірі 1 833 986,20 грн.
          За першим розглядом справи рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, позов задоволено частково; стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» 626   450,00 грн. упущеної вигоди, 1   183   014, 22 грн. матеріальних збитків. Відмовлено в іншій частині позову. Також повністю відмовлено у задоволенні позовних вимог до Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту».
          Крім того, додатковим рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 у справі № 910/16067/19 стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» 180 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
          Постановою Верховного Суду від 06.04.2021 постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2020, рішення   Господарського суду міста Києва від 07.07.2020 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2020 у справі № 910/16067/19 скасовано; справу № 910/16067/19 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
          Під час нового розгляду справи в суді першої інстанції, позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, з урахуванням якої, збільшено позовні вимоги на 2   186   477, 17 грн., у тому числі: 2   071   477, 17 грн. з урахуванням ПДВ збитків, додаткових витрат на професійну правничу допомогу адвоката 80   000,00 грн., витрат на проведення оціночної вартості 35   000,00 грн.; загалом, позивач просив стягнути з АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» 3   905   463, 37 грн. з ПДВ завданого збитку пошкодженням власних вагонів № 59581637, № 58783143, № 58781436, № 59581652, № 58782913, витрати на представництво 264   000,00 грн., витрати на проведення оціночної вартості 35   000,00 грн.
          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.09.2021 прийнято відмову ТОВ «Марторгсервіс»  від позову в частині вимог, пред`явлених до ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» та закрито провадження у справі № 910/16067/19 в частині позовних вимог до вказаного підприємства.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі № 910/16067/19 позов задоволено частково.
          Дослідивши наявну в матеріалах справи копію звіту про оцінку вартості майна, складеного ТОВ «Максіма Капітал» 01.10.2019, суд першої інстанції не прийняв вказаний звіт у якості належного та допустимого доказу у даній справі на підтвердження завданого матеріального збитку, та оскільки інші докази, які б могли підтвердити точну суму збитків, завданих позивачу внаслідок пошкодження вказаних вагонів, у матеріалах справи відсутні, дійшов висновку про недоведеність та необґрунтованість позовної вимоги ТОВ «Марторгсервіс» про стягнення з відповідача вартості матеріального збитку, завданого пошкодженням вагонів, у розмірі 1 183 014, 22 грн.
          При цьому, вирішуючи спір по суті, судом встановлено, що в даному випадку наявні всі елементи складу цивільного правопорушення, а саме: протиправні дії відповідача, які полягають у незабезпеченні збереженості (схоронності) вагонів позивача, завдана шкода - пошкодження вагонів, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що пошкодження вагонів під час їх перевезення залізницею сталося не з його вини, а під час сходження з рейок належних позивачу вагонів їх перевезення здійснювалось локомотивом Філії Залізниці 2М62У № 0279.
          В частині розгляду вимог про стягнення з відповідача упущеної вигоди, суд першої інстанції вважав недоведеними належними доказами факту продовження строку оренди спірних вагонів після 31 серпня 2019 року, та не прийняв до уваги наданий позивачем до заяви про збільшення позовних вимог звіт від 26.01.2021 про оцінку вартості матеріального збитку (упущеної вигоди), завданого внаслідок сходження спірних вагонів з рейок.
          Самостійно розрахувавши розмір упущеної вигоди позивача у період з 29 березня 2019 року по 31 серпня 2019 року (дата закінчення дії договору), виходячи з вартості оренди за додатковими угодами від 16 січня 2019 року №1 та від 1 березня 2019 року №2 до договору оренди №18/10-МТС, суд стягнув з відповідача в межах заявленого позову 722 000,00 грн.
          Приймаючи додаткове рішення у справі 11.11.2021, беручи до уваги часткове задоволення позовних вимог, а також зважаючи на наявність клопотання АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» про зменшення судових витрат на оплату професійної правничої допомоги у зв`язку, зокрема, з їх неспіврозмірністю, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача щодо покладення на відповідача 47 326, 52 грн. понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката (пропорційно розміру задоволених позовних вимог).
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
В апеляційній скарзі позивача зазначено, що оскаржувані по справі №910/16067/19 Господарського суду міста Києва рішення від 28.10.2021 та додаткове рішення від 11.11.2021 прийняті з порушенням норм матеріального права, при недотриманні норм процесуального права, з урахуванням, зокрема наступного:
- при повторному розгляді справи №910/16067/19 Господарським судом міста Києва у рішеннях, прийнятих 28.10.2021 та 11.11.2021 не було враховано висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 06.04.2021, у тому числі, щодо звіту ТОВ «Максіма Капітал» та безпідставно відхилено цей звіт як неналежний доказ, оскільки колегія суддів Верховного Суду погодилась з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для покладення на АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» відповідальності за заподіяні ТОВ «Марторгсервіс» збитки у вказаних сумах; 
- Верховний Суд скасував рішення від 07.07.2021 та постанову від 25.11.2020 по справі 910/16067/19 та передав справу на новий розгляд лише тому, що господарські суди попередніх інстанцій не врахували та не з`ясували обставини справи, пов`язані з визначенням початку перебігу та закінчення строку позовної давності за вимогами, що є предметом спору; 
- при новому розгляді справи у рішенні від 28.10.2021 зазначено лише про відмову у прийнятті як доказу звіту від 01.10.2019 та не зазначено з яких причин судом не прийнято до уваги звіт про оцінку від 26.01.2021, за яким визначено розмір упущеної вигоди від неотримання доходів від оренди вагонів за період з 01.08.2019 по 12.01.2021; 
- в рішенні суду зазначено про стягнення 722   000,00 грн. упущеної вигоди, при цьому неможливо встановити, яким чином було проведено даний розрахунок, виходячи із яких даних, у тому числі розміру орендної плати, та за які саме вагони суд прийшов до висновку що розмір упущеної вигоди у період з 29.03.2019 по 31.08.2019 - 722   000,00 грн.; 
- з огляду на те, що за укладеним договором на правничу допомогу - надані послуги, у тому числі, за підготовку документів, написання позовної заяви, участь у судових засіданнях - 264   000,00 грн., зменшення судом розміру витрат на 216   673, 48 грн. є необґрунтованим. 
          В апеляційній скарзі АТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» зазначено, що в порушення ст. 86, ст. 236, ст. 277 ГПК України судом неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки викладені в рішенні не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття неправильного рішення та є підставою для скасування або зміни рішення.
          Згідно доводів апеляційної скарги відповідача:
- судом першої інстанції порушено принцип змагальності сторін, безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення судової інженерно-транспортної (залізнично-транспортної) експертизи, з позбавленням можливості відповідача надати докази на підтвердження своєї правової позиції; 
- відсутність належного та допустимого доказу, а саме повного та об`єктивного висновку експерта щодо причин сходу вагонів позивача 28.03.2019, призвело до винесення передчасного рішення без встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення даної справи, а саме визначення винної особи у сході вагонів позивача, що призвело до їх пошкодження; 
- судом не досліджувались докази, надані відповідачем, зокрема Звіт Укртрансбезпеки, акт комісійного огляду приладів безпеки та автогальмівного обладнання тепловозу 2М62у-0279 від 29.03.2019, акт від 29.03.2019, акт перевірки стану тепловоза 2М62у-0279 в локомотивному депо Дарниця від 29.03.2019 (щодо приладів безпеки), акт від 29.03.2019 щодо огляду тепловозу 2М62у-0279, довідки розшифрування швидкостемірної стрічки за 28/29.03.2019 виконання маневрової роботи на ділянці Дарниця-Заводська локомотивом 2М62у-0279 під керуванням машиніста локомотивного депо Дарниця Ступко І.Г., пом. маш. Басанько В.В., довідки ВУ про забезпечення гальмами та справну їх дію та інші надані залізницею докази; 
- судом не враховано, що ТОВ «Марторгсервіс» не є належним позивачем по даній справі, так як не є стороною договору вантажного перевезення (вантажовідправником або вантажоодержувачем) пошкоджених вагонів, так як згідно залізничної накладної № 32747883 від 27.03.2019 не є ні вантажовідправником, ні вантажоодержувачем пошкоджених вагонів; 
- звіт про оцінку від 26.01.2021 не є належним та допустимим доказом по даній справі, та не може братися судом до уваги, а позивачем відповідно не доведено належними, достовірними та допустимими доказами розмір завданих збитків у вигляді упущеної вигоди від неотримання доходу від оренди пошкоджених вагонів; тому відсутні підстави для нарахування та стягнення із Залізниці упущеної вигоди; 
- судом порушено ст. 314 ГК України, ст. 924 ЦК України, ст. 114, ст. 115 Статуту залізниць України, безпідставно стягнуто з відповідача упущену вигоду в сумі 722   000,00 грн., оскільки, зокрема п. 22 Правил користування вагонами і контейнерами до суми збитків за пошкодження вагонів не включено розмір відшкодування упущеної вигоди позивачу; 
- судом першої інстанції в порушення вимог ст. 267 ЦК України не застосовано строк позовної давності та не відмовлено в задоволенні позовних вимог, враховуючи що спеціальна позовна давність для пред`явлення позову до залізниці передбачена ГК України та п. 136 Статуту залізниць України, тому помилковим є посилання на ст. 257 ЦК України, якою передбачена загальна позовна давність, яка застосовується за відсутності встановленої законом спеціальної позовної давності; 
- розмір витрат на професійну правничу допомогу, який стягнуто з відповідача є необґрунтованим, неспівмірним, не підтвердженим належними доказами.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 03.12.2021 апеляційну скаргу позивача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.
Колегією суддів встановлено, що апеляційна скарга подана безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 витребувано у Господарського суду м. Києва матеріали справи №910/16067/19.
Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Марторгсервіс" до надходження матеріалів справи з Господарського суду м. Києва.
10.01.2022 матеріали справи №910/16067/19 передані головуючому судді у справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Марторгсервіс" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 та додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Марторгсервіс», призначено до розгляду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Марторгсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19 на    24.02.2022 о 11 год. 40 хв.   
Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2021 апеляційну скаргу відповідача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 витребувано у Господарського суду м. Києва матеріали справи №910/16067/19.
Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до надходження матеріалів справи з Господарського суду м. Києва.
10.01.2022 матеріали справи №910/16067/19 передані головуючому судді у справі.
Ухвалою  Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2022 колегією суддів у визначеному складі  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19, об`єднано в одне провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Південно-Західна залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19 з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Марторгсервіс" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 та додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19, справу призначено до розгляду за апеляційними скаргами на 24.02.2022.
Проте, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14 березня 2022 року частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України.
Отже, судове засідання 24.02.2022 у справі №910/16067/19 не відбулося.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 у справі №910/16067/19 призначено до розгляду апеляційні скарги на 23.06.2022.
          
Явка представників сторін
Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 23.06.2022 заперечував проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив її відхилити, задовольнити подану залізницею скаргу, оскаржуване рішення скасувати в частині задоволених вимог з прийняттям нового рішення про відмову в позові, додаткове рішення також скасувати та прийняти нове про відмову у стягненні витрат позивача на професійну правову допомогу.
Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Нормами статті 120 Господарського процесуального кодексу України передбачена можливість повідомлення сторін про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії шляхом направлення повідомлень на адресу електронної пошти та з використанням засобів мобільного зв`язку.
Повідомлення із копією ухвали Північного апеляційного господарського суду від 02.05.2022 про призначення справи до розгляду на 23.06.2022, засвідченою електронно-цифровими підписами суддів, було надіслане судом на електронну адресу представників сторін, зазначених в матеріалах справи, що підтверджується роздруківкою електронного листування. 
Крім того, інформація щодо призначення розгляду даної справи на 23.06.2022 була розміщена на офіційному веб-сайті Судової влади України за посиланням: https://anec.court.gov.ua/sud4873/gromadyanam/povidomlennya/1272433/.
Представник позивача  в судове засідання апеляційної інстанції 23.06.2022 не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
23.06.2022  о 9 год.00 хв. на офіційну електронну пошту суду надійшло клопотання  про відкладення розгляду справи від директора ТОВ «Марторгсервіс» Кострикіної Т.О., яке обґрунтовано  наступним.
У зв`язку з введенням в Україні воєнного стану керівник позивача Кострикіна Т.О. перебуває за межами Києва та Київської області та не може прибути у судове засідання 23.06.2022 з поважних причин., оскільки з березня поточного року фактично проживає в м.Чернівці, що підтверджується довідкою від 25.03.2022 №7726-5000497231 про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи.
Реєстри Судової влади України стали відкриті для вільного доступу лише 21.06.2022, отже вона не мала можливості своєчасно дізнатися про дату та час призначення справи до розгляду, що позбавило її своєчасно ознайомитися з матеріалами справи та прибути у судове засідання 23.06.2022.
Розгляд справи було розпочато в 2019 році і за цей час в складі керівництва позивача відбулися зміни та керівник Кострикіна Т.О. зовсім недавно приступила до виконання своїх обов`язків та з урахуванням воєнного стану в Україні не в повній мірі мала можливість ознайомитися з матеріалами справи та через військовий стан не вдалося зв`язатися в попереднім представником по справі.
До клопотання не подано належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості  зв`язатися з представником позивача та направити його в судове засідання, клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції не заявлялось.
Доказів неможливості подати завчасно клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції представником позивача не надано, як не надано і доказів звернення до суду, у разі необхідності, про надіслання копій матеріалів справи в електронному вигляді на електронну адресу апелянта, для можливого ознайомлення.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника позивача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, визнання необґрунтованим клопотання  про відкладення розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність представника позивача за наявними у справі матеріалами.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
           07.08.2018 між ТОВ «Марторгсервіс» та ПАТ «Українська залізниця» було укладено договір про надання послуг №00622/ЦТЛ-2018, предметом якого було здійснення перевезення вантажів та надання інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у вагонах перевізника, вагонах інших залізниць інших держав та/або вагонах позивача і проведення розрахунків за ці послуги.
           27.03.2019 на підставі залізничної накладної №32747883 АТ «Українська залізниця» прийняла до перевезення вантажні вагони: №58781436, №58782913, №58783143, №59581637,   №59581652, №59581900, №59581827 та №58783200 із вантажем: щебінь гранітний не поіменований в алфавіті.
          Згідно із вказаною залізничною накладною відправником є Товариство з обмеженою відповідальністю «Омелянівський кар`єр», вантажоодержувачем - акціонерне товариство «ЗЗБК ім. Ковальської».
          Зазначені залізничні вагони, які належать на праві власності Товариству, були прийняті відповідачем без жодних зауважень щодо їх технічного стану та придатності до перевезення вантажів.
           28 березня 2019 року о 22 год. 35 хв. при подаванні передавального складу в кількості 50 завантажених вагонів зі станції Київ-Деміївський Філії Залізниці на станцію Заводська Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» локомотивом №2М62У № 279, стався схід 7 завантажених вагонів (з 10 по 16 за рухом складу), зокрема, вагонів: №59581637, №58783143, №58781436, №59581652 та №58782913, у потязі №3605, на 3-й колії станції Заводська на під`їзній колії станції Київ-Деміївський. 
          Згідно з актом службового розслідування катастрофи (аварії) серйозного інциденту, затвердженим в.о. голови правління ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» 29 березня 2019, вказана транспортна подія сталася з причин витискання вагонів, внаслідок:
- порушення режиму ведення передавального складу;
- неплавного гальмування передавального складу, який рухався зі спуску;
- можливого застосування прямодіючого локомотивного гальма;
- недоліків гальмівної системи (вбачається порушення вимог Правил технічної експлуатації міжгалузевого промислового залізничного транспорту України та порушення Інструкції з експлуатації гальм рухомого складу на залізницях України ЦТ-ЦВ-ЦЛ-0015 при включенні та випробуванні автогальм під час формування передавального складу на приймально-відправній колії станції Київ-Деміївський та при зміні напрямку руху);
- перевищення допустимої ваги передавального складу (норма 3 700 тонн, а фактично - 4 466 тонн, що є порушенням вимог Правил технічної експлуатації міжгалузевого промислового залізничного транспорту України та вимог Інструкції про порядок обслуговування та організації руху на під`їзних коліях Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту»;
- перевищення допустимої швидкості (допустима 15 км/год, за даними довідки розшифрування швидкостемірної стрічки, наданої ВП локомотивне депо Дарниця, фактична швидкість склала 19 км/год, що є порушенням вимог Правил технічної експлуатації міжгалузевого промислового залізничного транспорту України та вимог Інструкції про порядок обслуговування та організації та руху на під`їзних коліях Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту»);
- можлива наявність підштовхуючого локомотива ЧМЕЗ, який був головним під час відправлення складу з приймально-відправної колії станції Київ-Деміївський.
          З огляду на незабезпечення схоронності (збереження) майна (вагонів) при перевезенні залізничним транспортом, позивач звернувся до Залізниці з даним позовом (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 18 травня 2021 року) про відшкодування суми збитків, понесених позивачем у результаті пошкодження вагонів, у розмірі   1 183 014,22 грн., а також упущеної вигоди в сумі 2 722 449,15 грн.
          При вирішенні заявлених вимог у справі, суд першої інстанції дійшов наступних висновків, обґрунтовуючи їх встановленими обставинами: 
- прийняття вагонів позивача до перевезення свідчить про проведення Залізницею відповідного огляду технічного стану вагонів та відсутність до них зауважень, як і зауважень до придатності вагонів для перевезення вантажів;
- 28 березня 2019 року о 22 год. 35 хв. стався схід завантажених вагонів з рейок; листом від 9 квітня 2019 року № 802 ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» повідомило позивача про переведення 1 квітня 2019 року вагонів: №59581637, №58783143, №58781436, №59581652 та №58782913 до «неробочого» парку з причин їх сходу з рейок у складі потяга № 3605, що стався 28 березня 2019 року на під`їзній колії Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту», яка примикає до станції Київ-Деміївський; крім того, ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» зазначено, що причини та винуватці сходу вагонів встановлюються;
- в порядку, встановленому п. 19, 20 Правил користування вагонами і контейнерами, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 25 лютого 1999 року №113 позивач неодноразово листами від 29.07.2019, від 30.07.2019, від 05.09.2019 звертався до Залізниці та ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» з вимогою оформити акти ВУ25 на пошкоджені вагони, а 16 вересня 2019 року - з відповідною скаргою; проте зазначені акти складено та надано позивачу не було;
- 16.04.2019 між позивачем та Львівською філією Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім. академіка Лазаряна було укладено договір №43.56.19.19 на проведення експертного дослідження технічного стану вагонів:   №59581637, №58783143, №58781436, №59581652, №58782913;
- за результатом проведення експертного дослідження складено висновок експерта      від 27.06.2019 №1/19 технічного стану вказаних вагонів, за яким досліджувані вагони безпосередньо перед сходом з рейок перебували в працездатному стані, при якому експлуатація даних вагонів не була заборонена, що відповідало вимогам Статуту, Правил та Інструкції; після сходу з рейок вагони №59581637, №58783143 та №58782913 перебувають у граничному стані, за яким подальша їх експлуатація неприпустима чи недоцільна; у той же час вагони №58781436 та №59581652 перебувають у несправному стані та підлягають відновленню; при цьому експерт дійшов висновку, що технічний стан пошкоджених внаслідок транспортної події вагонів у даному випадку не міг мати і не мав впливу на схід вагонів з рейок;
- згідно з висновком експертів від 27.06.2019 №2/19, складеним експертами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім. академіка Лазаряна на замовлення Підприємства, по випадку сходу з рейок поїзда №3605 на станції Заводська Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту», формування потяга №3605 не відповідало вимогам Інструкції в частині перевищення максимально допустимої ваги складу на 766 т; дії працівників господарства перевезень, відповідальних за формування потяга не відповідали вимогам Інструкції, що виявилось у формуванні передавального складу з вагою, яка перевищувала вагову норму на 766 т; дії членів локомотивної бригади потяга № 3605 у процесі його ведення не відповідали вимогам Правил та Інструкції в частині дотримання встановленої швидкості при проходженні стрілочного переводу та в частині дотримання порядку управління гальмами; безпосередньою технічною причиною сходу з рейок потяга      № 3605 стало розпирання рейкової колії третьою колісною парою вагона № 9364294; першопричиною, яка призвела до сходу з рейок, стала невідповідність дій машиніста передавального складу (потяга) № 3605 вимогам Правил та Інструкції в частині дотримання встановленої швидкості при проходженні стрілочного переходу;
- дослідивши зазначені висновки експертів від 27.06.2019 №1/19 та №2/19, складені експертами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту ім. академіка Лазаряна, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що останні складені відповідно до вимог чинного законодавства, відповідають та узгоджуються з іншими наявними в матеріалах справи доказами, такі висновки являються повними й належним чином обґрунтованими, під час проведення досліджень експертами застосовано достатній обсяг нормативних актів та науково-практичної літератури; відтак зазначені висновки суд першої інстанції вважав належними та допустимими доказами в даній справі.
          В свою чергу, досліджуючи наданий позивачем на підтвердження розміру понесених матеріальних збитків звіт про оцінку вартості майна, складений ТОВ «Максіма Капітал» 01.10.2019, суд дійшов висновку про те, що зазначений звіт не є належним та допустимим доказом у даній справі, виявивши ряд недоліків, про які зазначив у рішенні. 
          Виходячи з того, що інші докази, які б могли підтвердити точну суму збитків, завданих позивачу внаслідок пошкодження вказаних вагонів, у матеріалах справи відсутні, врахувавши інформацію позивача про ремонт одного вагону та відсутність відповідних доказів на підтвердження, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність та необґрунтованість позовної вимоги ТОВ «Марторгсервіс» про стягнення з відповідача вартості матеріального збитку, завданого пошкодженням вагонів, у розмірі 1 183 014,22 грн.
          Задовольняючи частково вимоги про стягнення упущеної вигоди, суд першої інстанції враховував наступне: 
- 18 жовтня 2018 року між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Сан-Транс Логістік» було укладено договір оренди №18/10-МТС, відповідно до якого останньому було передано за плату вагони в користування, у тому числі й вагони: №59581637, №58783143, №58781436, №59581652, №58782913;
- відповідно до умов додаткових угод до цього договору від 16 січня 2019 року №1 та від 1 березня 2019 року №2 вартість оренди одного хопера-мінераловоза (які були пошкоджені) складала      850,00 грн. з ПДВ - до 1 квітня 2019 року, та 950,00 грн. - з 1 квітня 2019 року; термін дії цього договору встановлено до 31 серпня 2019 року (пункт 8.1. даної угоди);
- розрахунок розміру упущеної вигоди - неотримання доходу від оренди вказаних вагонів за період з 01 серпня 2019 року по 12 січня 2021 року, за звітом від 26.01.2021 наданим позивачем до заяви про збільшення розміру позовних вимог, було здійснено виходячи з умов додаткової угоди від 25 березня 2019 року № 3 до договору оренди від 18 жовтня 2018 року № 18/10-МТС, якою встановлено строк дії даного договору до 1 липня 2023 року;
- оскільки така додаткова угода в оригіналі чи належним чином засвідченій копії в матеріалах даної справи відсутня; текст цієї угоди міститься лише в складі звіту про оцінку від 26 січня 2021 року (сторінка звіту № 87), що не є належним способом подання доказів до суду, суд першої інстанції не підтвердив обставин продовження оренди спірних вагонів до 2023 року, також з огляду на те, що відповідно до паспортів вагонів №58783143, №59581637 строк їх служби було продовжено до 1 травня 2020 року;
- через недоведеність належними доказами факту продовження строку оренди спірних вагонів після 31 серпня 2019 року суд самостійно розрахував розмір упущеної вигоди позивача: у період з 29 березня 2019 року по 31 серпня 2019 року (дата закінчення дії договору), виходячи з вартості оренди за додатковими угодами від 16 січня 2019 року №1 та від 1 березня 2019 року №2 до договору оренди № 18/10-МТС. За розрахунком суду, розмір такої упущеної вигоди складає 722 000,00 грн.
          За висновками суду першої інстанції, оскільки під час сходження з рейок належних позивачу вагонів їх перевезення здійснювалось локомотивом Філії Залізниці 2М62У №0279, то в даному випадку наявні всі елементи складу цивільного правопорушення, а саме: протиправні дії відповідача, які полягають у незабезпеченні збереженості (схоронності) вагонів позивача, завдана шкода - пошкодження вагонів; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою. Водночас відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що пошкодження вагонів під час їх перевезення залізницею сталося не з його вини; у зв`язку з чим позовна вимога про стягнення з відповідача 722 000,00 грн. є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
          За розглядом заяви відповідача про застосування строку позовної давності, суд першої інстанції встановив, що позивачем не пропущено ні трирічний, ні шестимісячний строки позовної давності. 
          При визначенні початку перебігу строку давності, суд виходив з того, що сходження з рейок спірних вагонів сталося 28 березня 2019 року; 27 червня 2019 року експертами Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту      ім. академіка Лазаряна було складено висновок експерта №1/19 технічного стану вказаних вагонів, а також висновок експертів від 27 червня 2019 року №2/19, в якому досліджено причини, що призвели до сходу цих вагонів з рейок.
          Після отримання зазначених висновків позивач дізнався про наявність підстав для пред`явлення даного позову саме до Залізниці як до особи, відповідальної за завдану шкоду, у зв`язку з чим відповідно до статті 261 ЦК України перебіг строку позовної давності за вимогами про стягнення з відповідача заподіяної шкоди розпочинається з вказаної дати.
          При цьому, суд враховував, що про факт пошкодження спірних вагонів позивач дізнався наступного ж дня після сходження їх з рейок, проте без відповідних експертних висновків було неможливо встановити особу, відповідальну за заподіяну шкоду, а також обсяг такої шкоди (ступінь пошкодження вагонів); а з позовом ТОВ «Марторгсервіс» звернулось до суду 14 листопада 2019.
          Додатковим рішенням від 11.11.2021 суд першої інстанції стягнув на користь позивача 47 326,52 грн. понесених витрат на професійну правничу допомогу адвоката (пропорційно розміру задоволених позовних вимог), виходячи із обставин часткового задоволення позовних вимог ТОВ «Марторгсервіс», а також зважаючи на наявність клопотання Залізниці про зменшення судових витрат на оплату професійної правничої допомоги у зв`язку, зокрема, з їх неспіврозмірністю.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає скасуванню виходячи з наступного.
Рішення суду першої інстанції, яке переглядається за апеляційними скаргами позивача та відповідача винесено Господарським судом міста Києва 28.10.2021 за результатами нового розгляду після скасування прийнятих у справі рішень постановою Верховного Суду від 06.04.2021.
Відповідно до ч. 1   ст. 316 Господарського процесуального кодексу України   вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
          У п. 5.37, 5.44 постанови Верховного Суду від 06.04.2021 у даній справі, зазначено:
- відповідачем-1 у відзиві на позовну заяву, який одержано місцевим судом 17.12.2019, було зазначено про пропуск позивачем строку позовної давності за своїми вимогами у цій справі у зв`язку з чим АТ «Українська залізниця» заявлено клопотання про застосування наслідків спливу вказаного строку; тоді як ТОВ «Марторгсервіс», звертаючись з позовною заявою у цій справі, обґрунтовувало ту обставину, що вона подана в межах строку позовної давності;
-  у порушення вимог статей 236, 237 Господарського процесуального кодексу України господарські суди попередніх інстанцій не з`ясували обставини справи, пов`язані з визначенням початку перебігу та закінчення строку позовної давності за вимогами, що є предметом позову, а також обставини справи, пов`язані з фактом обізнаності та об`єктивної можливості особи бути обізнаною щодо порушення її прав. 
          При цьому, як на те звертає увагу позивач у своїй апеляційній скарзі у п. 5.35 постанови Верховного Суду у даній справі, колегія суддів погодилася з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для покладення на АТ «Українська залізниця» в особі РФ «Південно-Західна залізниця» відповідальності за заподіяні ТОВ «Марторгсервіс» збитки у вказаних сумах (понесені збитки в розмірі 1   183 014,22 грн. та недоотримано дохід в сумі 626 450,00 грн.), зазначивши у п. 5.32, що 
          господарські суди попередніх інстанцій дійшли законних та обґрунтованих висновків про те, що оскільки під час сходження з рейок належних позивачу вагонів їх перевезення здійснювалось локомотивом Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» 2М62У №0279, то в даному випадку наявні всі елементи складу цивільного правопорушення а саме: протиправні дії відповідача-1, які виявились у незабезпеченні збереженості (схоронності) належного позивачу майна (вагонів); завдана шкода - пошкодження вагонів; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою. Водночас відповідачем-1 не доведено належними та допустимими доказами, що пошкодження вагонів під час їх перевезення залізницею сталось не з його вини.
          Зазначені обставини повністю ґрунтуються на матеріалах справи, поданих до справи доказах, внаслідок чого відхиляються доводи апеляційної скарги відповідача, зокрема про безпідставність відмови в задоволенні клопотання про призначення судової інженерно-транспортної (залізнично-транспортної) експертизи, з позбавленням можливості відповідача надати докази на підтвердження своєї правової позиції.
          Не відповідають встановленим обставинам справи твердження відповідача в апеляційній скарзі про те, що відсутність належного та допустимого доказу, а саме, повного та об`єктивного висновку експерта щодо причин сходу вагонів позивача 28.03.2019 призвело до винесення передчасного рішення без встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення даної справи, а саме визначення винної особи у сході вагонів позивача, що призвело до їх пошкодження.
          В цій частині апеляційний господарський суд погоджується з оцінкою наявних у справі експертних висновків, зокрема: 
- висновком експерта   від 27 червня 2019 року №1/19 підтверджено, що досліджувані вагони безпосередньо перед сходом з рейок перебували в працездатному стані, при якому експлуатація даних вагонів не була заборонена, що відповідало вимогам Статуту, Правил та Інструкції; після сходу з рейок вагони №59581637, №58783143 та №58782913 перебувають у граничному стані, за яким подальша їх експлуатація неприпустима чи недоцільна; вагони №58781436 та №59581652 перебувають у несправному стані та підлягають відновленню; технічний стан пошкоджених внаслідок транспортної події вагонів у даному випадку не міг мати і не мав впливу на схід вагонів з рейок;
- висновком експертів від 27 червня 2019 року №2/19, складеним експертами Дніпровського національного університету залізничного транспорту    ім. академіка Лазаряна по випадку сходу з рейок поїзда №3605 на станції Заводська Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту», підтверджено, що формування потяга №3605 не відповідало вимогам Інструкції в частині перевищення максимально допустимої ваги складу на 766 т; дії працівників господарства перевезень, відповідальних за формування потяга не відповідали вимогам Інструкції, що виявилось у формуванні передавального складу з вагою, яка перевищувала вагову норму на 766 т; дії членів локомотивної бригади потяга №3605 у процесі його ведення не відповідали вимогам Правил та Інструкції в частині дотримання встановленої швидкості при проходженні стрілочного переводу та в частині дотримання порядку управління гальмами; безпосередньою технічною причиною сходу з рейок потяга   №3605 стало розпирання рейкової колії третьою колісною парою вагона №9364294; першопричиною, яка призвела до сходу з рейок, стала невідповідність дій машиніста передавального складу (потяга) № 3605 вимогам Правил та Інструкції в частині дотримання встановленої швидкості при проходженні стрілочного переходу.
          При цьому, надані до справи відповідачем, зокрема Звіт Укртрансбезпеки, акт комісійного огляду приладів безпеки та автогальмівного обладнання тепловозу 2М62у-0279 від 29.03.2019, акт від 29.03.2019, акт перевірки стану тепловоза 2М62у-0279 в локомотивному депо Дарниця від 29.03.2019 (щодо приладів безпеки), акт від 29.03.2019 щодо огляду тепловозу 2М62у-0279, довідки розшифрування швидкостемірної стрічки за 28/29.03.2019 виконання маневрової роботи на ділянці Дарниця-Заводська локомотивом 2М62у-0279 під керуванням машиніста локомотивного депо Дарниця Ступко І.Г., пом. маш. Басанько В.В., довідки ВУ про забезпечення гальмами та справну їх дію - не є доказами, які повністю спростовують зазначені висновки експертів, оскільки частина відповідних досліджень проводилась також і експертами при огляді вагонів після сходу з рейок 23.04.2019, та при огляді вагонів після підіймання 07.06.2019 про що зазначено у дослідницькій частині висновків від 27 червня 2019 року №1/19, №2/19; в матеріалах справи наявний у копії додатково і висновок експертів №158 від 18.12.2020 за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи по господарській справі №910/11655/19, яким аналогічно підтверджено виявлення порушень локомотивною бригадою №3605, а також встановлено безпосередню технічну причину сходу з рейок 7-ми завантажених вагонів. 
          Так, згідно п.3 висновку експертів №158 від 18.12.2020 виконаного Львівським НДІСЕ безпосередньою технічною причиною сходу з рейок 7-ми завантажених вагонів (з 10-го по 16-й) №93643294, №93619096, №58781436, №58782913, №58783143, №59581637, №59581652 вантажного поїзда №3605, яке відбулося 28.03.2019 на ст. Заводська Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» стало розпирання рейкової колії першою колісною парою 10-го вагона поїзда №3605 внаслідок перевищення поздовжнього квазістатичного стискаючою силою критичного значення 40 тс у районі 8-го - 11-го вагона поїзда №3605.
          По четвертому питанню, експертами надано висновок, що технічний стан елементів верхньої будови колії №3 (включаючи стрілочний перевід № 17) станції Заводська Київ-Московської філії ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» призвести до сходу вагонів (з 10го по 16-й) не міг.
          У питанні 2 експертами зазначено про порушення допущені машиністом поїзда №3605, у питанні 6 зазначено технічні можливості запобігти даній залізнично-транпортній пригоді. 
          Виходячи з наявних у справі документів, при їх належній оцінці, апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції та відзначає про недоведеність відповідачем обставин, що пошкодження вагонів під час їх перевезення залізницею сталось не з його вини, внаслідок чого слід констатувати про наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення а саме: протиправні дії відповідача, які виявились у незабезпеченні збереженості (схоронності) належного позивачу майна (вагонів); завдана шкода - пошкодження вагонів; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, оскільки під час сходження з рейок належних позивачу вагонів їх перевезення здійснювалось локомотивом Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» 2М62У № 0279.
          Статтею 23 Закону України «Про залізничний транспорт» передбачено, що перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України. За незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу, багажу, вантажобагажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.
          Як встановлено пунктом 110 Статуту, залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами перевезення вантажів іншому підприємству.
          Відповідно до пункту 129 Статуту залізниць обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у      разі      виявлення      вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.
             Отже, за змістом пункту 129 Статуту залізниць комерційний акт складається для засвідчення обставин пошкодження саме вантажу, розміщеного всередині вагону, натомість факт пошкодження рухомого складу (вагонів, контейнерів тощо) фіксується шляхом оформлення працівниками залізниці акта про пошкодження вагона (контейнера) форми ВУ-25М, тоді як у справі наявні відповідні вимоги та звернення позивача, підтверджені факти ненадання таких актів відповідачем.
          Так, зокрема, листами від 29 липня 2019 року, від   30 липня 2019 року, від 05 вересня 2019 року позивач неодноразово звертався до залізниці та ПАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» з вимогами про оформлення актів форми ВУ25 на пошкоджені вагони, а також зі скаргою від 16 вересня 2019 року щодо ненадання таких актів. Належним чином оформлені акти форми ВУ25 залізницею надано позивачу не було.
          Пунктом 20 Правил складання актів встановлено, що акт про пошкодження вагона (контейнера) складається у разі пошкодження вагона (контейнера) під час перевезення, навантаження, вивантаження вантажу, виконання маневрових робіт, а також в інших випадках для засвідчення обставин і розмірів пошкодження і є підставою для матеріальної відповідальності винних у пошкодженні згідно зі статтею 124 Статуту.
          Зазначена норма Правил складання актів встановлює обов`язкову наявність актів форми ВУ25 як підставу для матеріальної відповідальності винних у пошкодженні. При цьому, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду, що невиконання чи умисне затягування залізницею виконання своїх обов`язків з належного оформлення таких актів не може слугувати підставою для звільнення її від відповідальності за допущені порушення.
          За таких обставин, твердження залізниці про те, що ТОВ «Марторгсервіс» не є належним позивачем по даній справі, так як не є стороною договору вантажного перевезення (вантажовідправником або вантажоодержувачем згідно залізничної накладної № 32747883 від 27.03.2019) пошкоджених вагонів є недоречними, оскільки зміст абзаців 2, 3 пункту 126 Статуту передбачає врегулювання відповідальності за пошкодження залізницею вагонів або   контейнерів, що належать підприємствам:
- за пошкодження  залізницею  вагонів   або   контейнерів,   що належать     підприємствам,     залізниця     несе     матеріальну відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди (абз. 2 п. 126 Статуту); 
- за втрачені  залізницею  вагони  і  контейнери,  що  належать підприємствам,  залізниця  на   їх   вимогу   зобов`язана   надати відповідні  вагони  і  контейнери  для  тимчасового  безкоштовного користування, а після трьох місяців з моменту їх втрати - передати вагони  і  контейнери  замість  втрачених.  У  разі  відсутності у залізниці   відповідного   рухомого   складу   вона    зобов`язана відшкодувати його вартість (абз. 3 п. 126 Статуту). 
          В свою чергу, належним чином перевіривши матеріали справи щодо підтвердження розміру заявлених позивачем до стягнення з відповідача збитків, завданих внаслідок пошкодження вагонів позивача 28.03.2019, суд першої інстанції зазначив про недоведеність та необґрунтованість позовної вимоги ТОВ «Марторгсервіс» про стягнення з відповідача вартості матеріального збитку, завданого пошкодженням вагонів по заявленому в позові розміру - 1 183 014,22 грн.
          Правова оцінка наявного у матеріалах справи звіту, складеного ТОВ «Максіма Капітал» від 01.10.2019 року здійснена судом першої інстанції, відповідає критеріям визначення та стандартів доказування розміру збитків з огляду на покладення обов`язку доведення зазначеного саме на позивача.
          Так, в обґрунтування розміру понесених збитків по сумі 1   183   014, 22 грн., позивач надав до справи звіт про оцінку вартості майна, складений 01.10.2019 суб`єктом оціночної діяльності ТОВ «Максіма Капітал», який судом першої інстанції визнано неналежним та недопустимим доказом у даній справі.
          В даному випадку об`єктивно оцінивши зміст наданого звіту, апеляційний господарський суд погоджується із зазначеними в оскаржуваному рішенні суду недоліками, а також виходить з наступного: 
- за змістом розділу звіту «Аналіз вихідних даних» (ст. 17-24) по технічному стану вагонів (об`єктів оцінки) після настання події, зазначено, 
          що вагони №59581637, №58783143, №58782913 після сходу з рейок перебувають у граничному стані згідно визначень ДСТУ 2860-94; подальша їх експлуатація та відновлення працездатного стану неможливе та недоцільне; 
          по вагонах №58781436, №59581652 ознак граничного стану не виявлено, відновлення справного стану можливе, для чого необхідно провести ремонтні роботи;
- натомість в пункті 7.1. розділу 7 «Визначення вартості об`єкта оцінки» звіту про оцінку вартості майна від 1 жовтня 2019 року зазначено: «Враховуючи, що 4 залізничних вагони знаходяться у граничному стані, за яким їх подальша експлуатація неприпустима чи недоцільна, або відновлення їх працездатного стану неможливе чи недоцільне, варіант ліквідації для них буде найбільш ефективним». При цьому, оцінювачем не вказано, які саме 4 вагони перебувають у граничному стані; крім того, такі висновки суперечать розділу «Технічний стан вагонів після настання події» цього звіту та висновку експерта від 27 червня 2019 року № 1/19;
- крім того, оцінювач у своєму звіті (пункт 7.4.) зазначає, що вартість придатних залишків розраховується як сума загальної вартості придатних залишків вузлів та агрегатів з урахуванням вартості їх відновлення та вартість придатних залишків у вигляді лому. Проте даний звіт взагалі не містить переліку та розрахунку вартості таких придатних залишків, як і не містить вартості залишків у вигляді лому;
- у тексті звіту вказано, що загальний розрахунок щодо визначення розміру матеріального збитку надається в таблиці 7.4.3. проте наявна в матеріалах справи копія звіту не містить такої таблиці.
          Згідно з пунктом 126 Статуту за пошкодження залізницею вагонів або контейнерів, що належать підприємствам, остання несе матеріальну відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди.
          Відповідно до пунктів 20, 21 Правил користування вагонами і контейнерами пошкодження вантажного вагона - це порушення справного стану вагона або його складових частин унаслідок зовнішніх впливів, що перевищують рівні, установлені ГОСТ 22235-76, а також унесення змін у конструкції вагонів, заварювання дверей, люків, знімання бортів платформ, дверей напіввагонів, знімного устаткування вагонів тощо, свердління (пробивання, пропалювання) отворів для кріплення вантажів у деталях вагонів, а також кріплення до них вантажів за допомогою зварювання без дозволу залізниці.
             За змістом пункту 22 Правил користування вагонами і контейнерами сума збитків за пошкодження вагона складається з:
- витрат на транспортування пошкодженого вагона від місця пошкодження до місця його ремонту в розмірі провізної плати, визначеної відповідно до   Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом України, затвердженого   наказом Міністерства транспорту України від 15.11.1999 № 551, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.12.1999 за № 828/4121, з урахуванням коригувальних коефіцієнтів, що діють на момент транспортування;
- вартості ремонту пошкодженого вагона з урахуванням вартості втрачених та (або) пошкоджених частин;
- витрат на перевантаження вантажу з пошкодженого вагона, якщо його неможливо відремонтувати в навантаженому стані, які визначаються за калькуляцією вартості робіт, що надається разом з розрахунком збитків;
- плати за користування вагоном за нормативний час перебування пошкодженого вагона в деповському, капітальному ремонті або технічному обслуговуванні з відчепленням (додаток 9), визначеної за ставками плати за користування вагонами згідно з пунктом 14 цих Правил.
          Для визначення розміру матеріального збитку внаслідок пошкодження вагонів №59581637, №58783143, №58782913, №58781436, №59581652 необхідним є встановлення та визначення розміру їх вартості, у відношенні вагонів, що не підлягають відновленню - встановлення вартості залишків у вигляді лому; у відношенні вагонів, які підлягають ремонту - належні документи, підтверджуючі вартість ремонту з урахуванням вартості замінних деталей та необхідних ремонтних робіт тощо.
          Натомість, документального підтвердження вказаних даних матеріали справи не містять, таких позивачем в обґрунтування заявленого розміру збитків не надано, не долучено до справи навіть розрахунку матеріального збитку, визначеного у поданому ним (позивачем) звіті. 
          У звіті про оцінку від 01.10.2019 зазначені дані, зокрема: визначена вартість залізничних вагонів (до пошкоджень) за порівняльним підходом, яка для вагону (модель 11-740) з ободом колісної пари 30-40 мм (до пошкоджень у технічно справному стані) становить 525   410, 85 грн. з ПДВ; для вагону (модель 11-740) з ободом колісної пари 60-70 мм (до пошкоджень у технічно справному стані) складає 707   810, 85 грн. з ПДВ.
          Натомість, а ні додатки до звіту, а ні сам зміст звіту не містить інформації, який саме вагон (хоча би з поміткою: «той що підлягає відновленню», чи «той що не підлягає відновленню») є з ободом колісної пари 60-70 мм.
          При цьому, судом першої інстанції правильно встановлено, що наявні у справі специфікації від 19 червня 2018 року №1 до договору купівлі-продажу залізничних вагонів від 19 червня 2018 року №19 (за яким позивач придбав спірні вагони) свідчать, що усі 5 вагонів, які були предметом дослідження, моделі 11-740; а ні про обід колісної бази цих вагонів ні у вказаній специфікації, ні в інших документах, наявних у даній справі, не відображені.
          У звіті (ст.32) у таблиці 7.4.2 приведено дані по визначенню ринкової ціни 1 кг лому, зазначено, що відповідно до проведених розрахунків, ринкова вартість 1 кг лому становить 4, 16 грн., при цьому до справи позивачем не надано документів, підтверджуючих встановлення ваги залишків у кг по лому у відношенні вагонів, які не підлягають відновленню. 
          Ремонтних калькуляцій по вагонах, які підлягають відновленню у матеріалах справи немає, позивачем при повідомленій суду інформації щодо ремонту одного вагону, не було зазначено який саме вагон відремонтовано, не надано підтверджуючих документів по ремонту (на підтвердження конкретно понесених витрат). 
          До звіту в якості додатків, долучено акт прийому-передачі № 21 до договору оренди залізничних вагонів № ТЛ-38/АИ від 10.08.2018, яким засвідчено передачу в оренду ТОВ «Транслог» вагону № 59581652.
          Акт датовано 15.09.2019, тобто після настання події 28.03.2019, в акті вміщено інформацію, що вагон має технічно справний стан, тобто можливо припустити, що саме вказаний вагон було відремонтовано і передано в подальшу оренду за існуючим на підприємстві позивача договором оренди.
          При цьому, такий акт (арк. справи 206 том 1) не містить підпису та печатки орендаря (копія надана ТОВ «Марторгсервіс» для проведення експертного дослідження), матеріали справи не містять договору оренди залізничних вагонів № ТЛ-38/АИ від 10.08.2018, до якого складений такий акт.
          Таким чином, за відсутності проведеного розрахунку розміру збитків, відповідних даних по об`єктах оцінки з урахуванням яких встановлено розмір збитків позивача по сумі 1   183   014, 22 грн., наданий позивачем звіт про оцінку від 01.10.2019 не підтверджує розміру понесених збитків внаслідок сходження вагонів з рейок 28.03.2019, при цьому, суд першої інстанції правильно відзначив, що інші докази, які б могли підтвердити точну суму збитків, завданих позивачу внаслідок пошкодження вказаних вагонів, у матеріалах справи відсутні.
          Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень; суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (ч. 1, 4 ст. 74 ГПК України).
          Позивачем в суді першої інстанції, а також і під час апеляційного перегляду рішення, яке обгрунтоване відсутністю належних доказів на підтвердження розміру збитків, клопотань про призначення судової експертизи на предмет визначення/підтвердження розміру понесених збитків не заявлялося; в судовому зсіданні 30.09.2021 представник позивача заперечував щодо задоволення клопотання відповідача про призначення експертизи по визначенню розміру збитків (клопотання залишено без розгляду в порядку ч. 2 ст. 207 ГПК України).
          В апеляційній скарзі позивача не міститься жодних посилань на докази, підтверджуючі розмір понесених збитків, які б були наявними у справі та які суд першої інстанції не врахував, окрім поданого звіту від 01.10.2019, в цій частині доводи апелянта зводяться лише до погодження Верховним Судом в постанові від 06.04.2021 по даній справі з встановленою сумою збитків та оцінкою звіту, наданою судами при прийнятті судових рішень, які скасовані з направленням справи на новий розгляд.
          За таких обставин, рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача вартості матеріального збитку, завданого пошкодженням вагонів, у розмірі 1 183 014,22 грн. скасуванню не підлягає. 
          Щодо стягнення упущеної вигоди колегія суддів зазначає наступне.
          Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
           Відповідно до   статті 22 ЦК України   у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б   могли бути реально отримані   при належному виконанні зобов`язання.
           Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного,   реальну можливість отримання   визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
           Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені   у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17,   від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
           Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у   постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц (провадження №61-22106св18)).
           Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).
          В обґрунтування підстав заявлених вимог про стягнення упущеної вимоги позивач посилався на проведені у звіті від 01.10.2019 про оцінку вартості майна (складений ТОВ «Максіма Капітал») розрахунки по сумі 650   971, 98 грн. з ПДВ в разі неотримання плати від оренди вагонів.
          Збільшуючи позовні вимоги на суму упущеної вигоди за період з 01.08.2019 по 12.01.2021, позивач надав звіт про оцінку вартості майна, складений 26.01.2021, за яким розраховано суму упущеної вигоди ще на 2   071   477, 17 грн.
          За змістом вказаних звітів, розрахунок упущеної вигоди здійснювався як сума неотриманого доходу від оренди 5 вагонів (період з 29.03.2019 по 31.07.2019) та 1 вагону (період з 29.03.2019 по 14.09.2019) з урахуванням без ризикової ставки, яка прирівнюється до реальної ставки (середня ставка по строковим депозитам суб`єктів господарювання в національній валюті) - по звіту від 01.10.2019; та не отриманий дохід від оренди 4 вагонів (період з 01.08.2019 по 12.01.2021) з урахуванням без ризикової ставки, яка прирівнюється до реальної ставки (середня ставка по строковим депозитам суб`єктів господарювання в національній валюті) - по звіту від 26.01.2021.
          Застосування оцінювачем без ризикової ставки по депозитам обгрунтовано у звіті тим, що власник розраховував вносити отриманий дохід на депозит задля збільшення свого сукупного доходу в майбутньому.
          Жодних належних підтверджень реальності таких намірів власника вагонів (позивача у справі) матеріали справи не містять, при врахуванні, що договірні відносини оренди між ТОВ «Марторгсервіс» та ТОВ «Сан-Транс-Логістік» тривають з 18.10.2018 року, а вносити відповідний дохід на депозит задля збільшення сукупного доходу в майбутньому, згідно даних складеного звіту про оцінку, вирішив лише в період після сходження п`яти вагонів з рейок. 
          Збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню в таких випадках: коли заявлений кредитором не отриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; втрата доходу є ймовірним результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); дохід не є абстрактним і може бути доведеним з розумним рівнем впевненості (постанова Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20).
          Розрахунок упущеної вигоди здійснено позивачем по договору оренди залізничних вагонів №18/10-МТС від 18.10.2018, за яким, як стверджує позивач, унеможливлено отримання доходу в періоді з 29.03.2019 по 12.01.2021 (з урахуванням пролонгації договору згідно з додатковими угодами) внаслідок сходження 5 вагонів з рейок 28.03.2019.
          Таким чином, згідно із заявленими вимогами по розміру упущеної вигоди, позивач мав намір отримувати дохід від оренди вагонів впродовж всього строку договору, із наданням під час нового розгляду справи заяви про збільшення позовних вимог за проведеним розрахунком по строку встановленому додатковою угодою №3 від 25.03.2019 року (встановлено строк дії договору до   1 липня 2023 року), при тому, що відповідно до паспортів вагонів №58783143, №59581637 строк їх служби було продовжено до 1 травня 2020 року.
          Суд першої інстанції належно врахував, що така додаткова угода в оригіналі чи належним чином засвідченій копії в матеріалах даної справи відсутня; текст цієї угоди міститься лише в складі звіту про оцінку від 26 січня 2021 року (сторінка звіту № 87), що не є належним способом подання доказів до суду. 
          За умовами вказаного договору оренди залізничних вагонів № 18/10-МТС, укладеного ТОВ «Марторгсервіс» як орендодавцем та ТОВ «Сан-Транс-Логістік», як орендарем 18.10.2018 орендодавець зобов`язується передати, а орендар прийняти залізничні вагони (далі по тексту - РС, вагони або рухомий склад) у користування за плату на строк, передбачений цим договором, для перевезення вантажів; номер вагона, модель, рік побудови і загальна кількість вагонів вказуються в актах прийому-передачі вагонів, які є невід`ємною частиною цього договору.
          В актах прийому-передачі №2 від 05.11.2018 (позиції 3,4,6,10), №3 від 07.11.2018 (позиція 3) засвідчено передачу в оренду за договором  №18/10-МТС від 18.10.2018 вагонів №59581637, №58783143, №58782913, №58781436, №59581652.
          Наслідки передачі вагонів в оренду, умови на яких укладено договір оренди, сторони врегулювали договором, та зокрема у п. 2.8 погодили:
          перехід комерційних і некомерційних ризиків від орендодавця до орендаря, пов`язаних з пошкодженням, втратою, крадіжкою, псуванням, простоєм РС, відбувається у момент підписання орендодавцем і орендарем акта прийому-передачі вагона (ів); настання будь-якого з ризиків після прийняття вагона (ів) в оренду, не звільняє орендаря від виконання ним усіх своїх зобов`язань за даною угодою, включаючи сплату в повному обсязі орендної плати за даним договором.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами в силу положень   ст.629 ЦК України, у зв`язку з чим встановлені та підтверджені матеріалами справи обставини підписання між сторонами актів прийому-передачі в оренду та умови п. 2.8 договору оренди № 18/10-МТС від 18.10.2018, повністю спростовують посилання позивача на неможливість отримання ним орендної плати внаслідок сходження вагонів з рейок 28.03.2019; вказана подія не є обставиною, що унеможливлює отримання позивачем орендної плати за укладеним ним договором оренди, тобто не є причиною, з якої можливо позивач не отримував орендну плату за 5 вагонів у періоді з 29.03.2019.
Вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди, у вигляді не отриманого доходу від орендної плати за договором №18/10-МТС від 18.10.2018 визнаються судом необґрунтованими, відповідно задоволенню не підлягають. 
          Щодо застосування позовної давності до спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
          Відповідно до   статті 256 ЦК України   позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
          За змістом частини першої   статті 261 ЦК України   позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
          Положеннями   статті 257 ЦК України   загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки, а статті 258 - до окремих вимог встановлено позовну давність в один рік.
          Що ж стосується перевезення вантажів залізницею, то відповідно до пункту 136 Статуту позови до залізниць можуть бути пред`явлені у шестимісячний термін, що обчислюється відповідно до вимог статті 134 цього Статуту, яким передбачено також і 6-місячний строк для пред`явлення претензії, з визначенням певних умов, обставин, підстав та строку його обчислення.
          За приписами пункту 134 Статуту претензії до залізниць можуть бути заявлені протягом шести місяців. Зокрема, згідно з пунктом «а» частини другої цієї статті, зазначені терміни обчислюються з дня видачі вантажу, багажу або вантажобагажу - для претензій про відшкодування за псування, пошкодження або недостачу вантажу, багажу та вантажобагажу; згідно п. «ж» - з дня встановлення обставин, що спричинили заявлення претензiї, - в усiх iнших випадках.
          Частиною п`ятою   статті 307 ГК України, яка кореспондується з частиною четвертою статті   909   та статтею   920 ЦК України   встановлено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів за цими перевезеннями визначаються транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
          Отже, пункти 134, 136 Статуту є спеціальними нормами, які регулюють питання перебігу строку позовної давності за позовами про відшкодування збитків внаслідок недостачі вантажобагажу.   Статут залізниць України   затверджено   постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 №457   (зі змінами).
          Господарський кодекс України, прийнятий Верховною Радою України 16.01.2003 за №436-IV і набрав чинності з 01.01.2004;   статтею 315 ГК України   передбачено певні особливості обчислення строків позовної давності за договором перевезення, також він є спеціальним законом, який повинен застосовуватися до правовідносин сторін переважно щодо норм права, як такий, що прийнятий пізніше та містить порядок обчислення строків позовної давності.
          Відтак,   положення пунктів 134, 136 Статуту слід застосовувати у системному зв`язку з положенням   статті 315 ГК України   таким чином, що строк позовної давності починає свій перебіг з дня одержання відповіді на претензію позивача або з дня закінчення строку, встановленого частиною третьою   статті 315 ГК України   для відповіді на претензію.           Враховуючи, що дотримання претензійного порядку не є обов`язковим, то у вирішенні питання про початок перебігу позовної давності в розумінні цієї норми   ГК України   слід виходити з того, що такий перебіг починається після закінчення строку пред`явлення претензії і строку її розгляду (частини друга, третя   статті 315 ГК України) незалежно від того, чи пред`являлася відповідна претензія до перевізника.
          При цьому відсутність відомостей щодо звернення позивача до відповідача з претензією не впливає на порядок обчислення позовної давності, оскільки визначений законом строк, в межах якого особа має право звернутися з позовом до суду, не може поглинатися строком на реалізацію права на досудове врегулювання спору.
          Саме таку правову позицію висловив Касаційний господарський суд у постановах: від 09.04.2020 у справі №910/6762/19; від 11.04.2019 у справі №905/729/18, від 13.08.2019 у справі №910/11614/18, від 10.09.2019 у справі №905/2303/18, а також Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 04.03.2020 зі справи № 905/487/19.
          Таким чином, позов до перевізника у даній справі може бути пред`явлений протягом 6 місяців після спливу 6-місячного строку, передбаченого для пред`явлення претензії, та 3-місячного строку, передбаченого для надання відповіді на претензію, що узгоджується з положеннями пунктів 134, 136 Статуту та   статті 315 ГК України.
          За змістом ч. 1   ст. 261 ЦК України   позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
          Частинами 3, 4, 5   ст. 267 ЦК України   встановлено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.           Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини порушення позовної давності, порушене право підлягає захисту.
          Тобто суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовної вимоги. Перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. Якщо таке право чи інтерес не порушено, суд відмовляє у задоволенні позову через його необґрунтованість. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зробила заяву інша сторона спору, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності за відсутності поважних причин її пропуску, наведених позивачем (подібний висновок викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 29.06.2021 у справі № 904/3405/19, від 22.05.2018 у справі № 369/6892/15-ц, від 31.10.2018 у справі № 367/6105/16-ц, від 14.11.2018 у справі № 183/1617/16, від 28.11.2018 у справі № 504/2864/13-ц, від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц, № 522/2201/15-ц та № 522/2110/15-ц, від 07.08.2019 у справі № 2004/1979/12, від 18.12.2019 у справі № 522/1029/18, від 16.06.2020 у справі № 372/266/15-ц, від 07.07.2020 у справі № 712/8916/17-ц).
          Враховуючи      необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмову у задоволенні позову, позовна давність не може бути застосована до спірних правовідносин.
          Щодо апеляційного оскарження додаткового рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19, відповідно до якого стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» 47   326, 52 грн. витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне.
1 листопада 2021 до суду першої інстанції від позивача надійшла заява про стягнення з відповідача витрат на професійну правничу допомогу адвоката.
За змістом   статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»   договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.      Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).
У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який тим не менш, повинен ґрунтуватися на більш чітких критеріях, визначених у частині 4      статті 126 ГПК України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на не співмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності цим критеріям заявлених витрат. Аналогічна правова позиція викладена в постанові від 07.08.2018 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі №916/1283/17.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі      статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
Відповідно до ч. 8   ст. 129 ГПК України   розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Згідно   ст. 221 ГПК України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог. Для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п`ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог. У випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому   ст. 244 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів справи, 11 листопада 2019 між Товариством та Адвокатським об`єднанням "Міжнародна адвокатська компанія "ВІСКОН" (далі - Об`єднання) було укладено договір, за яким останнє зобов`язалося надати клієнту за його зверненням (усним чи письмовим) захист, правничу допомогу та представництво інтересів (далі - послуги), а позивач - оплатити такі послуги. Виконання договору доручено президенту Об`єднання - адвокату Коновалу Олексію Юрійовичу (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 4693), а також помічникам адвокатів та працівникам Об`єднання.
Відповідно до цього договору передбачено надання наступних послуг: підготовка усних та письмових консультацій і висновків з юридичних питань, експертиза договорів, інших юридичних документів клієнта, правове забезпечення діяльності клієнта, представництво клієнта в органах державної влади, місцевого самоврядування, перед громадянами та юридичними особами, представництво інтересів клієнта в районних, міськрайонних, апеляційних судах, окружних адміністративних судах, апеляційних адміністративних судах, господарських судах, апеляційних господарських судах, Верховному Суді, підготовка і подача заяв, позовів, апеляційних, касаційних скарг та інших відповідних процесуальних документів (пункт 2.1. договору).
Згідно з пунктом 3.1. цього договору Об`єднання надає свої послуги клієнту за узгодженими сторонами ставками гонорарів, які визначаються в додаткових угодах до цього правочину.
Після завершення надання послуг по цьому договору Об`єднання складає і надсилає клієнту акт прийому-передачі наданих послуг (пункт 3.6. даної угоди).
Пунктом 5.3. договору сторони погодили, що послуги вважаються прийнятими клієнтом після підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг.
Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 129 ГПК України   судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову на відповідача.
Статтею 126 ГПК України   передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
11 листопада 2019 між Товариством та Об`єднанням укладено додаткову угоду      № 1 до вказаного договору, якою сторони узгодили фіксовану ставку гонорару за надання послуг з: підготовки усних і письмових консультацій та висновків з юридичних питань, експертизи договорів, інших юридичних документів клієнта, представництва клієнта в районних, міськрайонних, апеляційних судах, окружних адміністративних судах, апеляційних адміністративних судах, господарських судах, апеляційних господарських судах, Верховному Суді, підготовки і подачі заяв, позовів, апеляційних, касаційних скарг та інших відповідних процесуальних документів, зокрема, щодо вимог про відшкодування шкоди, завданої пошкодженням вагонів клієнта, що мало місце 28 березня 2019 року, - у розмірі 184 000,00 грн.
На підтвердження факту понесення витрат на правничу допомогу та їх розміру, Товариство надало до матеріалів справи копію акту приймання-передачі наданих послуг від 9 липня 2020 на суму 184 000,00 грн., а також рахунок-фактуру від 9 липня   2020 №1 на зазначену суму.
До заяви про стягнення судових витрат від 1 листопада 2021 позивачем надано копію додаткової угоди від 18 травня 2021 № 5 до вказаного договору, якою сторони узгодили фіксовану ставку гонорару за надання послуг з: підготовки усних і письмових консультацій та висновків з юридичних питань, експертизи договорів, інших юридичних документів клієнта, представництва клієнта в районних, міськрайонних, апеляційних судах, окружних адміністративних судах, апеляційних адміністративних судах, господарських судах, апеляційних господарських судах, Верховному Суді, підготовки і подачі заяв, позовів, апеляційних, касаційних скарг та інших відповідних процесуальних документів, зокрема, представництва Товариства в Господарському суді міста Києва при новому розгляді справи      № 910/16067/19, - у розмірі 80 000,00 грн.
На підтвердження факту понесення витрат на правничу допомогу та їх розміру при новому розгляді даної справи, Товариство надало копію акту приймання-передачі наданих послуг від 29 жовтня 2021 на суму 80 000,00 грн, а також рахунок-фактуру від      29 жовтня 2021 №11 на зазначену суму.
                     Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.ч. 1-4   ст. 126 ГПК України).
Виходячи із доводів, викладених у апеляційній скарзі позивача, відсутні підстави для розгляду та задоволення вимог апеляційної скарги (щодо додаткового рішення місцевого господарського суду про стягнення судових витрат у цій справі), оскільки оскаржуване у справі додаткове рішення від 11.11.2021 підлягає скасуванню з огляду на відмову у задоволенні позовних вимог, заявлених у справі. 
          Статтею 126 ГПК України   передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
          Викладені у апеляційній скарзі ТОВ «Марторгсервіс» аргументи не можуть бути підставами для скасування рішень у справі, де відмовлено у задоволенні позовних вимог, як те просить позивач, оскільки не отримали підтвердження під час апеляційного провадження; тоді як вимоги апеляційної скарги АТ «Українська залізниця» підлягають задоволенню. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до п. 2 ч. 1   ст. 275 ГПК України   суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. 
Доводи апеляційної скарги позивача не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, тоді як оскаржувані у справі судові рішення в частині задоволених вимог підлягають скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю, а тому апеляційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу відповідача задовольнити. 
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги позивача, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір, витрати на оплату вартості експертизи, витрати на професійну правничу допомогу) покладаються на скаржника в порядку   ст. 129 ГПК України. Витрати відповідача по сплаті судового збору, сплачені в суді апеляційної (41   264, 69 грн. платіжне доручення №2993882 від 28.08.2020, 16   245 грн. платіжне доручення №4303192 від 06.12.2021) та касаційної інстанції (55   019, 59 грн. платіжне доручення №3371888 від 14.01.2021) підлягають відшкодуванню за рахунок позивача в порядку, передбаченому ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
                                                                                 ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі № 910/16067/19 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі № 910/16067/19 залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі № 910/16067/19 та на додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі № 910/16067/19 задовольнити.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі № 910/16067/19 скасувати в частині задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» та прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
4. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2021 у справі № 910/16067/19 залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення наступним чином: 
«У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» відмовити повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» (ідентифікаційний код 33950285, адреса: 04050, м. Київ, вул. Дегтярівська буд. 11, офіс 3) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікаційний код 40075815; адреса: 03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (Тверська), буд. 5) в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» (ідентифікаційний код ВП 40081221; адреса: 01601, м. Київ, вул. Лисенка 6) Акціонерного товариства «Українська залізниця» в порядку розподілу судових витрат за результатами розгляду справи 41   264, 69 грн. (сорок одну тисячу двісті шістдесят чотири гривні 69 копійок) за подання апеляційної скарги, 55   019, 59 грн. (п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятнадцять гривень 59 копійок) за подання касаційної скарги.»
5. Додаткове рішення Господарського суду міста Києва від 11.11.2021 у справі №910/16067/19 скасувати.
6. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» про стягнення витрат на правничу допомогу відмовити.
7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Марторгсервіс» (ідент. код 33950285, адреса: 04050, м. Київ, вул. Дегтярівська буд. 11, офіс 3) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (ідентифікаційний код 40075815; адреса: 03680, м. Київ, вул. Єжи Гедройця (тверська), буд. 5) в особі Регіональної філії «Південно-Західна залізниця» (ідентифікаційний код ВП 40081221; адреса: 01601, м. Київ, вул. Лисенка 6) Акціонерного товариства «Українська залізниця» 16   245 грн. (шістнадцять тисяч двісті сорок п`ять гривень) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. 
8. Доручити Господарському суду м.Києва видати накази.
9. Матеріали справи № 910/16067/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови підписано 27.06.2022.                                                             

Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                Ю.Б. Михальська

                                                                                А.І. Тищенко