Окрема думка 
суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 4 травня 2022 року у справі № 344/2995/15-к  (провадження № 13-13кс22)
 
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 4 травня 2022 року  повернула кримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 травня 2018 року колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду для подальшого розгляду.
Ухвала про повернення кримінального провадження мотивована тим, що у справі відсутня виключна правова проблема, а мотивом для передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду була незгода з правовим висновком об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584кмо18).
 
Не погоджуємось з таким рішенням Великої Палати Верховного Суду і подаємо нижче мотиви незгоди.
 
Передаючи справу на розгляд Великої Палати, колегія суддів вказала на необхідність вирішення  таких питань, які становлять виключну правову проблему:
1)     наявність у статті 110 у сукупності зі статтями 36 та 37 КПК України вимоги призначати прокурора процесуальним керівником досудового розслідування лише постановою;
2)     вплив відсутності такої постанови або неправильності в її оформленні на повноваження прокурора;
3)     вплив формальних порушень при призначенні прокурора на допустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування;
4)     вплив позиції інших учасників на наявність у прокурора повноважень здійснювати процесуальне керівництво;
5)     обсяг матеріалів, які сторона безумовно зобов`язана надати суду під час розгляду справи.
 
При цьому колегія, дійсно, висловила незгоду з висновком об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15) такого змісту:
 
"За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідуванняабо її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень."
 
Незалежно від того, погоджується чи не погоджується колегія з висновком об`єднаної палати ККС ВС, у справі існує окреслена колегією виключна правова проблема, а висновок об`єднаної палати лише  її кристалізує:
1.     Висновок, дійсно, вказує на те, що (і) призначення прокурора здійснюється тільки постановою, яка (іі) обов`язково має міститись у матеріалах досудового розслідування. (ііі) Невиконання цього припису обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.
За таких умов, дійсно, постає питання: суд має ex officio визнати недопустими докази, зібрані з порушенням наведеного вище правила, чи все ж з ініціативи учасника провадження? Формулювання "обумовлює недопустимість" не передбачає якоїсь ініціативи з боку сторони захисту. Колегія, яка передала справу на розгляд Великої Палати, детально розкриває, як у зв`язку з цим зіштовхуються принципи диспозитивності і законності, де перший передбачає ініціативу сторони процесу, а другий покладає на суд ex officio  обов`язок виключити недопустимий доказ.
2.     Висновок об`єднаної палати ККС ВС не вказує, що він стосується лише випадків, коли на неповноважність  прокурора вказала сторона. Знову ж таки, його формулювання дозволяють виснувати, що ініціатива сторони на будь-якій зі стадій кримінального провадження у цьому питанні не має значення. 
Також текст постанови об`єднаної палати ККС ВСне містить вказівки на те, що на будь-якій стадії провадження сторона захисту ставила питання дотримання порядку призначення прокурора і наслідків для допустимості зібраних доказів і яке це мало значення. Оскільки з тексту постанови цієї інформації одержати не можна, неодмінно виникає питання про те, чи можливо надалі посилатись на те, що відповідний висновок зроблено з урахування певних істотних обставин, які у постанові не згадані.
 
Не додає обґрунтованості рішенню Великої Палати про повернення провадження також посилання на постанову об`єднаної палати ККС ВСвід 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963кмо20) як на релевантну:
1.     У тій справі об`єднана палата ККС ВСробила висновки про застосування інших норм права. У ній йшлося про процесуальну форму рішення про визначення слідчих (не прокурорів) і тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку зі ст. 110 цього Кодексу. Натомість у справі, що була передана на розгляд Великої Палати, йшлося, серед іншого про процесуальну форму рішення про призначення прокурорів. 
Навряд чи можна стверджувати, що висновки з постанови у справі № 477/426/17 стосовно слідчих можуть бути враховані mutatis mutandis стосовно процесуальної форми рішення про призначення прокурорів і наслідків порушення цієї форми, якщо є окремі висновки, які стосуються саме прокурорів.
2.     Якщо навіть прийняти, що висновок об`єднаної палати ККС ВС, на релевантність якого вказала Велика Палата у своїй ухвалі про повернення, у цій справі може бути застосований mutatis mutandisв частині того, яким чином в умовах, коли постанова про призначення прокурора була прийнята, однак відсутня у матеріалах кримінального провадження, це не вирішує іншу складову виключної правової проблеми, яку передала колегія.
 
Об`єднана палата ККС ВС у постанові від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17) зробила такий висновок:
"Постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.
Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах".
 
Отже,  за висновком об`єднаної палати ККС ВС, твердження про те, що докази обвинувачення зібрані неуповноваженими особами, є твердженням про сумніви у достовірності цих доказів. 
 
При цьому виходить, що ці сумніви у достовірності можуть мати місце також у касаційній інстанції. Об`єднана палата навіть вказала на спосіб розвіяти ці сумніви, в тому числі, в суді касаційної інстанції – надати суду процесуальні документи (постанову про визначення слідчого).
Чи слід у такому разі вважати, що суд касаційної інстанції вирішує питання достовірності доказів? Як це співвідноситься з нормою частини першої ст. 433 КПК України, відповідно до якої суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність доказу?
 
Направляючи справу на розгляд Великої Палати, колегія суддів як раз вказала на виключну правову проблему, пов`язану із необхідністю дослідити підґрунтя правил про недопустимість доказу. 
При цьому колегія звернула увагу на можливі шляхи вирішення проблеми – вказала на те, що саме лежить в основі правил про недопустимість доказів: в одних випадках це неможливість терпимого ставлення правосуддя до істотного порушення фундаментальних прав і свобод особи (п. 49 ухвали), а в інших – потреба виключити потенційно недостовірні докази (п. 47).
Це розмежування підвалин для правил про недопустимість доказів має теоретичне підґрунтя [1], окремо в доктрині судового доведення визнається зв`язок правил про допустимість з категорією достовірності доказів [2].
Водночас, у судовій практиці проблема врахування при застосуванні правил про недопустимість їх сутнісного фундаменту (що стоїть за тим чи іншим правилом про недопустимість?) залишається невирішеною. Особливо це стосується визнання недопустимими доказів, одержаних з процесуальними порушеннями, як, можливо, у цій справі.
Вирішення цих питань має значення не тільки для кримінальної юрисдикції. Тому передані на вирішення Великої Палати питання, дійсно, мали значення виключної правової проблеми.
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала прийняти кримінальне провадження до розгляду.
 
04.05.2022
 
Суддя                                                                         ОСОБА_1 

Суддя                                                                         ОСОБА_2 

Суддя                                                                         ОСОБА_3 

 
[1] Про встановлення правил про недопустимість доказу для захисту інших цінностей або з підстав потенційної недостовірності доказів див. зокрема  ОСОБА_6 . Доказательства и доказывание в международном коммерческом арбитраже : Научно-практическое пособие. Киев : АДРЕСА_1 . С. 266, 267.
[2] Див.  ОСОБА_7 . Властивості доказів та критерії їх оцінювання. Підприємництво, господарство і право. 2020. № 4. С. 93, 94.