П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 травня 2022 р. Категорія 113030000	м.Одеса	Справа № 522/11377/21	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
час і місце ухвалення: 11:03, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Федусика А.Г. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління  Державної міграційної служби України в Одеській  області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2022 року по справі за позовом громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 до Головного управління  Державної міграційної служби України в Одеській  області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління  Державної міграційної служби України в Одеській  області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, мотивуючи його тим, що оскаржуване рішення від 21.12.2018 року було складено українською мовою та надано йому без перекладу, а українською мовою він не володіє. Розписку від 21.12.2018 року про отримання рішення він написав під примусом за відсутності перекладача та законного представника. Крім того, позивач зазначає, що він проживає в України у селі Сухий Лиман Овідіопольського району Одеської області разом із дружиною – гр. В`єтнаму ОСОБА_2 та у них ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син – ОСОБА_3 , який також проживає на території України. Син 13.05.2021 року отримав посвідку на постійне проживання в України та зареєстрований в АДРЕСА_1 .
          Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2022 року позов задоволено. Скасовано рішення №652 від 21 грудня 2018 року про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства  громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 (лат. ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління  Державної міграційної служби України в Одеській  області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення позивачу неодноразово був запропонований перекладач, а також пропонувалась правова допомога. Крім того, апелянт вказує, що матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. 
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 21 грудня 2018 року за адресою АДРЕСА_2 , співробітниками ГУДМС України в Одеській області було виявлено гр. В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Під час перевірки працівниками міграційної служби було встановлено, що гр. В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
Того ж дня, 21.12.2018 року, відносно ОСОБА_1 було складено протокол серії ПР МОД №006325 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 203 КУпАП, та винесено постанову серії ПН МОЖ 006325, згідно якої на позивача притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.203 КУпАП, та накладено стягнення у розмірі 1700 грн. (а.с.55-56).
Також, 21.12.2018 року ГУДМС України в Одеській області відносно позивача було прийнято рішення №652 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, зі строком виконання до 18.01.2019 року, яке було отримано позивачем того ж дня (а.с.59-62).
Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що при вирішенні питання про примусове повернення в країну походження позивача ГУДМС в Одеській області позбавило можливості позивача внаслідок не володіння українською мовою розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення його питання правомірності перебування на території України.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773 (далі Закон України № 3773).
Відповідно до частини 3 статті 3 Закону України № 3773, іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
За приписами частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).
Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» від 25 квітня 2019 року № 2704-VIII в редакції від 19.04.2020 з особою, яка не розуміє державної мови, працівник органу правопорядку, розвідувального органу, державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.
У відповідності до розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено,  в присутності  перекладача  та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
Крім того, право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.
У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, рішення у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989 та рішення у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980).
Крім того, дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.
Аналогічну правову позицію виклав Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 року у справі № 522/14605/17.
21.12.2018 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №652 про примусове повернення в країну походження громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 18.01.2019 року, яке викладено на українській мові, та на якому є запис про його отримання позивачем 21.12.2018 року. та в графі про перекладача написано на російській мові - «не нужен».
У суді першої інстанції представник позивача пояснив, що дійсно таке рішенням позивач отримав, проте не міг прочитати його зміст і зрозумів його тільки після звернення за правовою допомогою, оскільки він лише трохи володіє російською мовою, а не українською.
Доказів того, що позивач розумів значення дій міграційної служби, прийнятого рішення та його наслідків на моменту його складання та отримання (21.12.2018 року), зважаючи на те, що процедура оформлення та складання здійснювалась українською мовою за відсутності перекладача, з боку відповідача суду не надано.
Також, за приписами пункту восьмого частини першої статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно з цим Законом та іншими законами України мають особи, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", - на всі види правових послуг, передбачені частиною другою статті 13 цього Закону, з моменту подання особою заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, до прийняття остаточного рішення за заявою, а також іноземці та особи без громадянства, затримані з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, з моменту затримання.
Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені частиною другою статті 13 Закону «Про безоплатну правову допомогу» а саме: має право на захист та здійснення представництва її інтересів у судах, інших державних органів.
Аналогічну правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 11.02.2020 року у справі № 473/4762/19. 
В матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують те, що позивачу були надані правові послуги відповідно до вище наведено закону. Крім того, відсутні відомості про будь-яке рішення Центру з надання адміністративних послуг. 
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта на те, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення позивачу неодноразово був запропонований перекладач, а також пропонувалась правова допомога, оскільки докази вказаного в матеріалах справи відсутні.
Крім того, позивач зазначає, що він проживає в України у селі Сухий Лиман Овідіопольського району Одеської області разом із дружиною – гр. В`єтнаму ОСОБА_2 та у них ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син – ОСОБА_3 , який також проживає на території України. Син 13.05.2021 року отримав посвідку на постійне проживання в України та зареєстрований в АДРЕСА_1 .
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 про скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління  Державної міграційної служби України в Одеській  області, - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2022 року по справі № 522/11377/21, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    

        суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
         судді	    	Федусик А.Г.    Шляхтицький О.І.