УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/6001/21 Головуючий у 1-й інст. Воробйова Т. А. 
Категорія 63 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Миніч Т.І., 

за участю секретаря судового засідання        Трикиши Ю.О.,        

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі  цивільну справу № 295/6001/21 позовом  ОСОБА_1 до виконавчого комітету Житомирської міської ради, третя особа із самостійними вимогами ОСОБА_2 , третя особа на стороні позивача Антимонопольний комітет України, про визнання протиправним та скасування рішення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 06 липня 2022 року, постановлену під головуванням судді Воробйової Т.А. в м. Житомирі,
в с т а н о в и в :
У травні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із даним позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради №548 від 25.05.2018 року. В обґрунтування позовних вимог зазначила, що вказане рішення не має юридичної сили, тому що не відповідає вимогам ст.3, 8, ч.2 ст. 19, та ст.116 Конституції України, так як органи місцевого самоврядування не мають повноважень для прийняття рішень щодо затвердження Типових Договорів. Позивач вважає прийняття такого рішення є зловживанням владою, оскільки для затвердження неіснуючого Типового договору відсутні правові підстави. Наголошує, що приймати рішення щодо затвердження Типового договору це прерогатива виключно Кабінету Міністрів України. Зауважує, що прийняття Типового договору передбачено частинами 1 та 3 ст. 11 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», та ст.ст. 4, 8, 12, 18, 28 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», однак вказаними Законами не передбачено повноважень органам місцевого самоврядування затверджувати Типові договори про надання послуги з управління багатоквартирним будинком.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 06 липня 2022 року закрито провадження по даній цивільній справі. Роз`яснено ОСОБА_1 , та третій особі, що розгляд справи за їх позовами відноситься до юрисдикції окружного адміністративного суду.
       Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване судове рішення, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. На обґрунтування доводів апеляційної скарги, зазначає, що Житомирським окружним адміністративним судом по справі 240/1460/21 за її позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення від №548 від 25.05.2018 року відмовлено у відкритті провадження та роз`яснено, що дана справа підлягає вирішенню судом загальної юрисдикції за правилами цивільного судочинства. Крім того, матеріалами справи підтверджено, що позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради «Про затвердження Типового Договору» №548 від 25.05.2018, яке було прийнято з метою забезпечення надання послуги з управління багатоквартирними будинками у місті та реалізації прав співвласників багатоквартирних будинків м. Житомира, відповідно до Законів України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», «Про житлово-комунальні послуги» (що вступає в дію 10.06.2018) та керуючись статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет міської ради вирішив затвердити Топовий договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком згідно з додатком. Позовні вимоги було мотивовано тим, що винесене рішення призвело до безпідставного стягнення плати за послуги з управління з її батька на користь призначеного управителя ПП «КВЖРЕП №8», укладення незаконного договору про надання послуг з управління багатоквартирним будинком №5-12 від 29.05.2018 та безпідставного притягнення в якості відповідача ОСОБА_1 (її батька) по заборгованості за незаконним договором та за послуги, які не надавалися. Таким чином, враховуючи вказані обставини, фактично позов поданий на захист прав позивача у сфері договірних відносин з приводу укладення договорів про надання послуги з управління багатоквартирним будинком.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
       З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції із позовом до виконавчого комітету Житомирської міської ради, третя особа із самостійними вимогами ОСОБА_2 , третя особа на стороні позивача Антимонопольний комітет України, у якому просила визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Житомирської міської ради «Про затвердження Типового Договору» №548 від 25.05.2018 року. Позовні вимоги мотивовано тим, що вищевказане рішення було прийнято з метою забезпечення надання послуги з управління багатоквартирними будинками у місті та реалізації прав співвласників багатоквартирних будинків м. Житомира, відповідно до Законів України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», «Про житлово-комунальні послуги» (що вступає в дію 10.06.2018) та керуючись статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет міської ради вирішив затвердити Топовий договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком згідно з додатком. Винесене рішення призвело до безпідставного стягнення плати за послуги з управління з її батька на користь призначеного управителя ПП «КВЖРЕП №8», укладення незаконного договору про надання послуг з управління багатоквартирним будинком №5-12 від 29.05.2018 та безпідставного притягнення в якості відповідача ОСОБА_1 (її батька) по заборгованості за незаконним договором та за послуги, які не надавалися.
Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що предмет, суть та характер спірних правовідносин, суб`єктний склад учасників справи вказує на те, що дана справа підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства, а не в порядку цивільного судочинства.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно із частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
        На підставі пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єктом владних повноважень є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.             Пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
           Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
           Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
            Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
           Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
           Разом з тим, приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту у спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_1 надала суду першої інстанції ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі № 240/1460/21 за її позовом до Виконавчого комітету Житомирської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення від №548 від 25.05.2018 року. Житомирський окружний адміністративний суд вважав, що справу слід розглядати за правилами цивільного судочинства.
Повторне звернення тієї самої особи до адміністративного суду з адміністративним позовом з тих самих предмета і підстав та до того самого відповідача, як той, щодо якого постановлено ухвалу про відмову у відкритті провадження, не допускається (частина п`ята статті 170 КАС України).
Оскільки адміністративний суд 09 лютого 2021 року відмовив ОСОБА_1 у відкритті провадження у справі за її позовом про визнання протиправним та скасування рішення від №548 від 25.05.2018 року, колегія суддів вважає, що з огляду на припис частини п`ятої  статті 170 КАС України  скаржниця не зможе реалізувати своє право на доступ до суду за правилами адміністративного судочинства, що узгоджується із постановою Великої Палати Верховного суду від 12 червня 2019 року по справі №370/1547/17.
 Як вказує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» («Golder v. the United Kingdom») від 21 лютого 1975 року, заява № 4451/70, § 36). Проте такі права не є абсолютними та можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Станєв проти Болгарії» («Stanev v. Bulgaria») від 17 січня 2012 року, заява № 36760/06, § 230).
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
 ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (див. mutatis mutandis рішення від 9 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України» («Bulanov and Kupchik v. Ukraine», заяви № 7714/06 та № 23654/08), в якому ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності у заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й зневілювала авторитет судової влади; крім того, ЄСПЛ вказав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (§ 27-28, 38-40); рішення від 1 грудня 2011 року у справі «Андрієвська проти України» («Andriyevska v. Ukraine», заява № 34036/06), в якому ЄСПЛ визнав порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що Вищий адміністративний суд відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою заявниці, оскільки її справа мала цивільний, а не адміністративний характер, і тому касаційною інстанцією мав бути Верховний Суд України; натомість останній відмовив у відкритті касаційного провадження, зазначивши, що судом касаційної інстанції у справі заявниці є Вищий адміністративний суд України (§ 13-14, 23, 25-26); рішення від 17 січня 2013 року у справі «Мосендз проти України» («Mosendz v. Ukraine», заява № 52013/08), в якому ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого статтею 13 Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами (§ 116, 119, 122-125); рішення від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України» («Shestopalova v. Ukraine», заява № 55339/07), в якому ЄСПЛ дійшов висновку, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо юрисдикції, відповідно до якої позов заявниці мав розглядатися у судах України, а Вищий адміністративний суд України не виконав рішення Верховного Суду України щодо розгляду позову заявниці за правилами адміністративного судочинства (§ 13, 18-24)).
Ухвала Житомирського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2021 року про відмову у відкритті провадження у справі № 240/1460/21, яка набрала чинності, поставила під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права ОСОБА_1 на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту.
З огляду на існування юрисдикційного конфлікту та імперативний припис частини п`ятої статті 170 КАС України колегія суддів вважає, що розгляд даного спору має завершитися за правилами цивільного судочинства.
       Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали ( ч.1ст.379 ЦПК України).
Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції вказаного вище не врахував, внаслідок чого допустив порушення норм процесуального права, що призвело до постановлення незаконної ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і відповідно до ч.1 ст.379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 06 липня 2022 року скасувати, направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Повний текст судового рішення складено 30 серпня 2022 року.

Головуючий 

Судді