Справа № 127/2572/22
Провадження № 22-ц/801/1499/2022
               №22-ц/801/1497/2022
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції 
Доповідач:Сопрун В. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року	Справа № 127/2572/22	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд в складі:
       головуючого Сопруна В.В.,
       суддів Медвецького С.К., Стадника І.М.,
               за участю секретаря судового засідання Михайленко А.В.,
                за участю сторін: представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , представника КЗ «Вінницький ліцей №13» - Седельова О.О., представника Департаменту освіти Вінницької міської ради – Бей Д.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу №127/2572/22 за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький ліцей №13», Департаменту освіти Вінницької міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку, 
за апеляційною скаргою Комунального закладу «Вінницький ліцей №13»на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 червня 2022 року та на додаткове рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2022 року,які ухвалені суддею Бойко В.М. в Вінницькому міському суді Вінницької області, повний текст рішення складено 27 червня 2022 року, повний текст додаткового рішення складено 04 липня 2022 року,

в с т а н о в и в :

У січні 2022 року ОСОБА_1  звернулась в суд з позовом до Комунального закладу «Вінницький ліцей №13», Департаменту освіти Вінницької міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку, мотивуючі позовні вимоги тим, що вона з 03 вересня 2001 року працює на посаді лаборанта кабінету хімії КЗ «Вінницький ліцей №13». 
08 листопада 2021 року Наказом №170/к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » її було відсторонено від роботи на підставі ст. 46 КЗпП України, з посиланням на положення ч.2 ст.12 «Про захист населення від інфекційних хвороб» Постанови КМ України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (зі змінами), наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». 
ОСОБА_1 вважає, що Наказ №170/к/тр від 08 листопада 2021 року прийнято з порушенням норм Конституції та законів України, вважає його протиправними, оскільки спірним наказом роботодавець безпідставно включив до вичерпного переліку підстав для відсторонення від роботи – за ініціативою власника або уповноваженим ним органу, - й «інші випадки», однак, на думку позивачки «інші випадки» мають оцінюватися як інші випадки відсторонення в загальному порядку, а не саме з ініціативи власника. Вказані норми, на які посилається відповідач не є належними правовими підставами для відсторонення працівника від роботи за посадою з причин відмови від проведення щеплення проти гострої респіраторної інфекції COVID-19. Крім того, щеплення від COVID-19 в установленому законом порядку не включено до переліку обов`язкових щеплень від інших інфекційних хвороб (календаря щеплень), що виключає вимогу про проведення такого щеплення як обов`язкового та як передумови для доступу до роботи. 
Також, законом передбачене право на відмову від щеплення, у тому числі визначеного в установленому законом порядку як обов`язкове, з наданням на запит лікаря, а не роботодавця відповідного письмового підтвердження про таку відмову. Позивач яка вважає, що займана нею посада не є такою, що пов`язана із ризиком зараження позивача та поширення нею інфекційної хвороби COVID-19, що виключає віднесення цього виду робіт до переліку професій, виробництв та організацій, які підлягають обов`язковим щепленням. Таким чином, відповідачем було порушено законне право позивача на працю, шляхом позбавлення доступу до роботи та отримання заробітної плати на підставі спірного Наказу, що є формою дискримінації позивачки, а саме – за ознакою її правомірної відмови від проведення медичної процедури, що має ознаками медичного експерименту. 
Таким чином, позивач просила суд визнати протиправним та скасувати Наказ Комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради від 08 листопада 2021 року №170/к/тр «Про відсторонення від роботи Нелі Гринчук», із забезпеченням комунальним закладом «Вінницький ліцей №13» фактичного допуску ОСОБА_1 до роботи за посадою згідно укладеного договору. Оскільки спірним Наказом позивачку було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на період відсторонення, також просила суд нарахувати та стягнути з відповідачів середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 20 червня 2022 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Наказ Комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради» від 08 листопада 2021 року №170/к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 », із забезпеченням Комунальним закладом «Вінницький ліцей №13» фактичного допуску ОСОБА_1 до роботи за посадою згідно укладеного договору.
Зобов`язано Комунальний заклад «Вінницький ліцей №13» нарахувати ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з моменту відсторонення до дати набуття чинності рішенням суду та/або фактичного допуску до роботи), виходячи з розрахунку середнього заробітку 6 696,83 грн на місяць, за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 24874,20 грн.
Зобов`язано Департамент освіти Вінницької міської ради виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу (з моменту відсторонення до дати набуття чинності рішенням суду та/або фактичного допуску до роботи), виходячи з розрахунку середнього заробітку 6 696,83 грн на місяць, за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 24 874,20 грн.
Рішення суду допущено до негайного виконання в частині стягнення суми платежу за один місяць.
Стягнуто солідарно з Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» та Департаменту освіти Вінницької міської ради на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 984,80 грн. 

Додатковим рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2022 року стягнуто солідарно з Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» та Департаменту освіти Вінницької міської ради на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 5300 грн.
Не погодившись з судовими рішеннями, Комунальний заклад «Вінницький ліцей №13» подав апеляційну скаргу, вважає, що рішення суду є необґрунтованим, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом першої інстанції не враховано норми чинного законодавства України, які повинні бути враховані при вирішені даного спору. Зазначено, що директор комунального закладу, діяв в межах покладених на нього обов`язків, щодо забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Крім того, вважає незаконним і додаткове рішення, оскільки предметом даного спору є справа незначної складності, заявлений розмір витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 5300 грн є неспівмірним. 
Таким чином, просив апеляційний суд рішення та додаткове рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову та відмовити у стягненні витрат на професійну правничу допомогу.

У заяві Департамент освіти Вінницької міської ради вимоги апеляційної скарги Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» підтримали в повному обсязі та просили апеляційну скаргу задовольнити. Розгляд справи просили проводити у їх відсутність (а.с.158).
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 червня 2022 року та додаткове рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2022 року залишити без змін. Просив стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу, пов`язану з переглядом справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 6300 грн.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення та додаткового рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши осіб, які з`явилися в судове засідання, прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення за таких підстав.

Згідно ч.1-3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Статтею 264 ЦПК України передбачено, що під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам судове рішення частково не відповідає.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно запису в трудовій книжці серії НОМЕР_1 , ОСОБА_1 з 01 липня 2011 року працює на посаді лаборанта кабінету хімії в Закладу Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 ВМР» (а.с.20 – 23).

Відповідно до Рішення ВМР №732 від 24 грудня 2021 року вирішено змінити повне найменування «КЗ ЗОШ І-ІІІ ступенів №13 ВМР» на КЗ «Вінницький ліцей №13» (а.с.81 – 82).
Згідно письмового повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 №237 від 05 листопада 2021 року виконуючого обов`язки директора КЗ «ЗОШ І-ІІІ ст.№13 ВМР Корж Олени, позивача ОСОБА_1 повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановлено КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим. Працівники закладів освіти підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Крім цього, позивач попереджена про можливе відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, із цим повідомленням позивач ознайомлена та отримала другий примірник, про що свідчить її підпис 05 листопада 2021 року (а.с.26).

Наказом виконуючого обов`язки директора КЗ «ЗОШ І-ІІІ ст. №13 ВМР Олени Корж від 08 листопада 2021 року №170/к/тр, ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, або до надання довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. З наказом позивач ознайомилась, про що свідчить її підпис 08 листопада 2021 року (а.с.27).

Відповідно до Довідки про доходи ОСОБА_1 загальна сума доходу за період з травня 2021 року по жовтень 2021 року складає 37 242,46 грн (а.с.28).
Відповідно до Посадової інструкції лаборанта кабінету хімії, основним завданням лаборанта кабінету хімії є надання допомоги вчителю (вчителям) в організації і проведенні навчальних занять, обслуговуванні та підтримці в робочому стані обладнання навчальних кабінетів. 

Наказом №21/к/тр від 28 лютого 2022 року зупинено дію Наказу від 08 листопада 2021 року №170/к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_3 » з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні.

Спір між сторонами виник з приводу законності наказу відповідача КЗ «Вінницький ліцей №13» про відсторонення позивача від роботи.

Згідно ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. 

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

З матеріалів справи слідує, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стало повідомлення виконуючого обов`язки директора КЗ «ЗОШ І-ІІІ ст.№13 ВМР Корж Олени про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 (а.с.26).

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Зі змісту ст. 12 цього Закону слідує, що у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).

Цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. 

Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. 

Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. 
При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о. 

Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. 

Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. 

У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. 

Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.

Пунктом 19 Положення встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Згідно з п. 20 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.

З указаного слідує, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.

Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.

Згідно зі статтею 12, частиною 1, 5, 6 статті 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що починаючи з дня повідомлення ОСОБА_1 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 до моменту відсторонення від роботи, у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення і остання у встановленому законом порядку відмовилася від обов`язкового профілактичного щеплення.

У оскаржуваному наказі відсутні відомості про те, що позивач, починаючи з 05 листопада 2021 року до моменту відсторонення (08 листопада 2021 року) відмовилася або ухилилася від проходження обов`язкового щеплення та якими доказами (документами) підтверджується факт відмови чи ухилення.

Тобто зі змісту наказу слідує, що позивача фактично відсторонено від виконання посадових обов`язків до моменту усунення причин, що спричинило таке відсторонення, тобто на весь час відсутності щеплення проти COVID-19 або надання довідки про абсолютні протипоказання.
Крім того, в наказі 08 листопада 2021 року №170/к/тр, взагалі відсутня підстава відсторонення від роботи.

Однак, згідно з Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, працівники закладів освіти обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають лише на період дії карантину.

Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» передбачено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.

Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.

Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.

Відповідач, з урахуванням необхідності для проходження у встановленому законодавством порядку вакцинації достатнього розумного часу з дня набрання чинності підзаконним нормативно-правовим актом про обов`язковість щеплення від COVID-19, в тому числі і часу для проходження медичного огляду перед щепленням, не надав суду жодних доказів про те, які заходи, спрямовані на проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівників, зокрема, і позивача, діяльність якої, поряд з іншим, полягає у проведенні занять учням згідно з чітким затвердженим графіком таких занять, були ним здійсненні, поряд з іншим, і у взаємодії з відповідними установами та пунктами щеплень проти COVID-19 (закладами охорони здоров`я) та з органами державної санітарно-епідеміологічної служби.

На рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі – Закон).

Згідно зі ст. 7 Закону, підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; негайно інформувати органи державної санітарно-епідеміологічної служби про надзвичайні події і ситуації, що становлять загрозу здоров`ю населення, санітарному та епідемічному благополуччю.

Відповідно до ч. 2 ст. 27 цього ж Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відповідно до ст. 31 Закону посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України є головні державні санітарні лікарі та їх заступники, інші працівники державної санітарно-епідеміологічної служби України, уповноважені здійснювати державний санітарно-епідеміологічний нагляд згідно з цим Законом.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи згідно з Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи та іншої діяльності, що затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66, із змінами, внесеними згідно з наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544.

Згідно з п. 2.3 Інструкції подання - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Підставою для внесення подання можуть бути дані з акта перевірки об`єкта, довідка медичних закладів тощо (п. 2.4. Інструкції).

Відповідно до п. 2.5. Інструкції подання складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Пунктом 1.2.5 п. 1.2. Інструкції визначено, що особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються, зокрема, окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року.

Необхідно відмітити, що зазначеним Календарем (із змінами) не передбачено обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, зокрема, для працівників закладів загальної середньої освіти, однак таке обов`язкове щеплення для зазначеної категорії працівників встановлено Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням із змінами, затвердженим наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набрав чинності 08 листопада 2021 року, що узгоджується з п. 2 Розділу 1 цього Календаря, згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.

Відповідачем не доведено, що позивач відмовилися або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19.

Наявність постанови Кабінету Міністрів України, якою передбачено відсторонення від роботи працівників у разі відмови чи ухилення від проходження обов`язкового щеплення і у якій є посиланням на ст. 46 КЗпП України та на ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від роботи вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Частиною першої статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до частини першої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем КЗ «Вінницький ліцей №13»не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у цьому конкретному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано встановленого ст. 7, ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», який має вищу юридичну силу, ніж підзаконні нормативно-правові акти, порядку відсторонення позивача від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та не спростовують обґрунтованого та правильного висновку суду першої інстанції про задоволення позову щодо визнання протиправним та скасування Наказу Комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради від 08 листопада 2021 року №170/к/тр «Про відсторонення від роботи Нелі Гринчук».

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року в справі № 761/12073/18 (провадження № 61-13444св19) зроблено висновок, що: «у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати».

Аналогічні висновки містяться у роз`ясненні Пленуму Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» у якій зазначено, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню; оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно довідки про доходи позивача, заробітна плата за два місяці до відсторонення становила вересень 2021 року – 7 103,18 грн, жовтень 2021 року – 6 290,48 грн, кількість робочих днів у вересні 2021 року – 22, а у жовтні 2021 року – 20 днів. Середньоденний заробіток за останні два місця роботи перед звільненням складає ((7 103,18 грн + 6290,48 грн)/(22+20)) = 318,90 грн. Отже, сума загального середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року – складає 24 874,20 грн. 
Таким чином, суд першої інстанції правильно обрахував середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст.4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду в частині задоволених позовних вимог до Департаменту освіти Вінницької міської ради підлягає скасуванню з відмовою в позові у цій частині, оскільки позивачем не доведено, яким чином відповідачем Департаментом освіти Вінницької міської ради порушені права та інтереси позивача ОСОБА_1 . При цьому, як встановлено судом оскаржуваний наказ було видано саме КЗ «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №13 Вінницької міської ради», який перейменовано на КЗ «Вінницький ліцей №13», і який є юридичною особою. 

Щодо оскарження додаткового рішення

На підтвердження понесених витрат, представником позивача було надано Ордер Серія АА №1163997 від 29 квітня 2022 року на представництво інтересів ОСОБА_1 , Договір про надання правничої допомоги №74 від 22 квітня 2022 року, квитанції про сплату адвокатських послуг у розмірі 5300 грн.

Стягуючи солідарно з відповідачів на користь позивача судові витрати в сумі 5300 грн на відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції виходив з того, що заявлений розмір витрат на оплату послуг адвоката у цьому випадку є співмірним із складністю справи та обсягом виконаних робіт (наданих послуг), а також часом, витраченим на виконання цих робіт (послуг).

Враховуючи вищевикладене, зокрема, що рішення суду в частині позовних вимог доДепартаменту освіти Вінницької міської ради підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в цій частині, тому колегія суддів, приходить до висновку, що додаткове рішення слід змінити та стягнути з КЗ «Вінницький ліцей №13» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 5300 грн.

Апеляційний суд вважає, що 5300 грн витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та обсягом виконаних робіт (наданих послуг), а також часом, витраченим на виконання цих робіт (послуг).

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що солідарне стягнення судових витрат не передбачено чинним законодавством.

       Також, підлягає зміні стягнутий судом першої інстанції судовий збір, оскільки як вже вище зазначено в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Департаменту освіти Вінницької міської ради відмовлено, тому підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 992,40 грн з КЗ «Вінницький ліцей №13» на користь ОСОБА_1 .

Крім того, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просив стягнути на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу, пов`язану з переглядом справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 6300 грн. 

На підтвердження понесених витрат, представником позивача було надано Ордер Серія АА №1225613 від 03 серпня 2022 року на представництво інтересів ОСОБА_1 , Договір про надання правничої допомоги №74 від 22 квітня 2022 року, квитанції про сплату адвокатських послуг у розмірі 6300 грн.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку про стягнення з Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» на користь ОСОБА_1  понесені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 6300 грн.

Частинами першою, тринадцятою статті 141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з частиною першою статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, 

постановив:

Апеляційну скаргу Комунального закладу «Вінницький ліцей №13»задовольнити частково.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 червня 2022 року в частині позовних вимог до Департаменту освіти Вінницької міської ради скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові.
Рішення в частині зобов`язання Комунальний заклад «Вінницький ліцей №13» нарахувати середню заробітну плату за час вимушеного прогулу змінити виклавши в такій редакції: Стягнути з Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року в розмірі 24874,20 грн.
Змінити розподіл судових витрат:
Стягнути з Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» (код ЄДРПОУ – 26176386) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП – НОМЕР_2 ) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 992,40 грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Додаткове рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2022 року змінити в частині розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу, яким:  
Стягнути з Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» (код ЄДРПОУ – 26176386) на користь ОСОБА_1  (РНОКПП – НОМЕР_2 ) понесені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката в розмірі 5300 грн.
Стягнути з Комунального закладу «Вінницький ліцей №13» (код ЄДРПОУ – 26176386) на користь ОСОБА_1  (РНОКПП – НОМЕР_2 ) понесені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 6300 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 10 серпня 2022 року.

Головуючий                          Сопрун В.В.

Судді                                  Медвецький С.К.
                                                       
                                                       Стадник І.М.