Постанова
Іменем України 
21 липня 2022  року
м. Київ
справа № 738/429/21
провадження № 51-608 км 22 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                ОСОБА_5 , 
потерпілого                                             ОСОБА_6 ,    
представник потерпілого                     ОСОБА_7 , 
                                                      
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого                   ОСОБА_6 на  ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021270000000043 , за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця   та  жителя             АДРЕСА_1 , раніше не   судимого,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 25 червня 2021 року  ОСОБА_8   засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк  4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.  
Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання. 
Зараховано  у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з                             29 січня 2021 року до 31 січня 2021 року.
Вирішено питання цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року вирок місцевого суду  в частині призначеного покарання змінено. 
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням обов`язків, передбачених   ст.76 цього Кодексу.
В решті вирок залишено без зміни. 
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 28 січня 2021 року о 19:15 год.,   рухаючись автомобілем  Opel Vivaro д.н.з. НОМЕР_1  по автодорозі Р12 «Чернігів-Мена-Сосниця-Грем`яч», за межами населеного пункту, за 300 м до АЗС «Манго», розташованої по вулиці Гагаріна, 2Е в селищі Березна Менського району Чернігівської області, на неосвітлювальній ділянці дороги,  в порушення пункту  12.3 ПДР України,  під час виникнення небезпеки для руху у вигляді велосипедистки        ОСОБА_9 , що рухалася у попутному напрямку, яку об`єктивно був спроможний виявити, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу та здійснив наїзд на ОСОБА_9 , внаслідок чого потерпіла отримала тяжкі  тілесні  ушкодження від яких померла  на місці.  
Порушення ОСОБА_8 пункту 12.3. ПДР України знаходиться в прямому причинному зв`язку із наслідками ДТП. 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6   просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що застосування до ОСОБА_8  апеляційним судом норм ст.75 КК України та  звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.
Вважає, що суд в повній мірі не врахував:  відсутність доказів, які б підтверджували, що на  утриманні обвинуваченого знаходиться двоє дітей; того, що потерпіла на момент ДТП була вагітною; позицію потерпілого, який наполягав на призначенні реального покарання; не відшкодування засудженим у повному обсязі  моральної шкоди.
Вказує на невідповідність ухвали вимогам  ст. 419 КПК України.    
Позиції інших учасників судового провадження
 
Потерпілий ОСОБА_6 та його представник адвокат ОСОБА_7 вимоги касаційної скарги підтримали та просили задовольнити. 
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що підстав для задоволення скарги потерпілого немає. 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412- 414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами. 
 
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюється. 
Мотиви  Суду 
Єдиним доводом скарги потерпілого ОСОБА_6 є те, що апеляційний суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_8   від відбування призначеного  покарання на підставі ст.75 КК України. Це довід заслуговує на увагу з огляду на таке. 
 
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
 
Відповідно до вимог ст. 65 цього Кодексу при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
 
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
 
Суд звертає увагу, що процес  призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого рішення в цій частині.
Первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
 
Статтею  75 КК України  визначено,  якщо суд, крім випадків засудження  за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначаючи йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке є наближеним  до мінімальної межі санкції вказаної статті,  з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік врахував:  ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наслідки вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він визнав свою вину, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив необережний тяжкий злочин, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання, офіційно не працевлаштований, отримує дохід від надання послуг з перевезень та закупівлі товарів, до адміністративної відповідальності не притягувався, дані досудової доповіді. Взято до уваги думку потерпілих, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також враховано обставини, які його пом`якшують -  щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , добровільне часткове відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_6 .  
 
При цьому, місцевий суд зазначив, що  відсутні підстави для застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до   ОСОБА_8 ,  оскільки внаслідок його протиправних дій  настала смерть жінки, яка перебувала в стані вагітності, та потерпілий ОСОБА_6 наполягав на призначенні суворого покарання. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляцією захисника, визнав такий висновок суду першої інстанції необґрунтованим та ухвалив рішення про звільнення                  засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.  
Однак, як вбачається із оскаржуваного рішення, свій висновок суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував, а послався на переважну більшість з указаних даних, що характеризують особу винного та обставини, які пом`якшують покарання, що були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 .  
Апеляційний суд поверхнево оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину, так як  виходив лише з формальних критеріїв, що визначені ст.12 КК України, однак не взяв до уваги особливостей конкретного кримінального правопорушення, зокрема того, що ОСОБА_8 порушивши вимоги Правил дорожнього руху  вчинив тяжкий злочин за наслідками якого настала  смерть молодої  жінки, яка перебувала на шостому місяці вагітності, та відбулося завмирання плоду.  
Поряд із цим, Суд нагадує, що обставини, які впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання відносяться до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України).  
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ч.2 ст.91 КПК України).  
Відповідно до  ст.419 КПК України у мотивувальній  частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються встановлені апеляційним  судом обставини  з посиланням на докази. 
Всупереч наведених законодавчих вимог, висновки апеляційного суду про наявність у обвинуваченого на утриманні двох синів, один з яких є малолітнім, а інший хоча і являється повнолітньою особою, однак продовжує навчання, не підтверджені доказами. Той факт, що ОСОБА_8  відповідно до свідоцтв  про народження є батьком ОСОБА_11 , 2010 р.н. та ОСОБА_12 , 2003 р.н.,  а також довідки Березнянської селищної ради про те, що обидва сини зареєстровані за місцем проживання батька не є доказом  того, що діти перебувають на його утриманні. Не містять матеріали справи й жодного доказу про те, що старший син продовжує навчання та потребує матеріального забезпечення від батька. Те ж саме стосується висновку щодо працевлаштування обвинуваченого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні  дані стосовно того, що ОСОБА_8   працює та отримує дохід  від надання  послуг з перевезень і закупівлі товарів. Не надано таких даних стороною захисту ані в місцевому, ані в апеляційному судах. 
Апеляційний суд безпідставно зробив висновок та  у своєму рішенні констатує, що реальне відбування покарання засудженим позбавить його родинудостатнього матеріального забезпечення та негативно позначиться на його сім`ї.
Відповідно до ст.56 КПК України потерпілий має право висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Апеляційний суд у своєму рішенні приділив значну увагу спростуванню позиції потерпілого, однак не врахував, що закон не містить заборони змінювати думку.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене                  ОСОБА_8  покарання зі звільненням від його відбування на підставі  ст. 75 КК України слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а протилежні висновки апеляційного суду - необґрунтованими відповідно до вимог ст. 419 КПК України.
У зв`язку з цим, касаційна скарга потерпілого підлягає задоволенню, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
З цих підстав  та, керуючись статтями 434, 436,438, 441,442 КПК України,  Суд ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                             ОСОБА_3