Постанова 
Іменем України
06 липня 2022 року
м. Київ 
справа № 728/959/20
провадження № 61-9899св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Осіяна О. М., Сакари Н. Ю. Хопти С. Ф., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: Держава Україна в особі Державної казначейської служби України, Головне управління Національної поліції в Чернігівській області, Чернігівська обласна прокуратура,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Мироненко Сергій Володимирович, на рішення Бахмацького районного суду Чернігівської області, у складі судді Глушко О. І., від 24 лютого 2021 року та постанову Чернігівського апеляційного суду, у складі колегії суддів: Висоцької Н. В., Мамонової О. Є., Шитченко Н. В., від 11 травня 2021 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Держави Україна в особі Державної казначейської служби України, Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Чернігівської обласної прокуратури про стягнення майнової та моральної шкоди.
Позовні вимоги  ОСОБА_1 обґрунтовані тим, що вироком Прилуцького міськрайонного суду від 08 червня 2017 року його було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 15, частиною першою статті 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту затримання, тобто 
з 12 вересня 2016 року, зарахувавши в строк відбування покарання перебування під вартою з 12 вересня 2016 року по 08 червня 2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення - за 2 дні позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 24 травня 2018 року вирок місцевого суду змінено. На підставі частини п`ятої статті 72 
КК України ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув`язнення з 
12 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 23 вересня 2019 року вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 08 червня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 24 травня 2018 року змінено, дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з частини третьої статті 15, 
частини першої статті 115 КК України на частину другу статті 125 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі. 
 ОСОБА_1 звільнено з місць позбавлення волі у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Посилаючись на те, що загальний строк його перебування під вартою становив 3 роки 12 днів: із 12 вересня 2016 року по 23 вересня 2019 року, проте згідно постанови Верховного Суду йому не було призначено покарання у виді позбавлення волі, а лише 2 роки обмеження волі, позивач вважав, що строк незаконного тримання його під вартою становить 3 роки 12 днів, що є підставою для відшкодування йому майнової та моральної шкоди.
В обґрунтування стягнення моральної шкоди вказував, що незаконне позбавлення волі призвело до втрати роботи, спілкування з рідними та друзями, позначилося на здоров`ї та поведінці. Проживаючи у невеликому селі, він відчуває з боку односельців упередженість, що призводить до душевних хвилювань, невпевненості, є причиною нервозності та погіршення здоров`я, він не може створити сім`ю та знайти роботу. Розмір моральної шкоди оцінює у 680 112 грн, із розрахунку 4 723 грн х 36 х 4, де 4 723 грн - мінімальна заробітна плата станом на 01 січня 2020 року, 36 - кількість місяців перебування під вартою, 4 - кратність відшкодування шкоди, з огляду на те, що його звинувачували у вчиненні особливо тяжкого злочину.
Обґрунтовуючи необхідність відшкодування майнової шкоди посилався на те, що на час затримання у 2016 році працював у ТОВ «АТБ-маркет» на посаді молодшого приймальника товару та отримував заробітну плату, яка становила 5 105,91 грн та у 3,52 рази перевищувала мінімальну (1 450 грн), а отже на час звернення із позовом до суду до суду він міг отримувати заробітну плату в сумі 16 624,96 грн (4 723 грн х 3,52) на місяць.
Вважав, що розмір втраченого ним заробітку становить 598 498,56 грн, із розрахунку 16 624, 96 грн х 36 місяців тримання під вартою.
З огляду на вказане, позивач просив суд стягнути шляхом списання в безспірному порядку з єдиного казначейського рахунку Державного бюджету України моральну шкоду у розмірі 680 112 грн та майнову шкоду у розмірі 598 498,56 грн, а всього - 1 278 610,56 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції виходив з того, що рішеннями судів у кримінальній справі, на які посилається позивач, не встановлено факту незаконності взяття та тримання його під вартою, а тому виходячи з положень статті 2 Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», він не має права на відшкодування майнової та моральної шкоди.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Чернігівського апеляційного суду від 11 травня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2021 року - без змін.
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки ОСОБА_1 не був повністю реабілітований, а був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 125 КК України, та йому призначено покарання 2 роки обмеження волі, тому підстави для відшкодування шкоди за час перебування під слідством та судом відсутні.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
15 червня 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат 
Мироненко С. В. подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2021 року та постанову Чернігівського апеляційного суду від 11 травня 2021 року і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 27 липня 2021 року відкрито касаційне провадження в указаній справі та витребувано її матеріали із районного суду. 
У серпні 2021 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 29 вересня 2021 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Підставою касаційного оскарження заявник зазначає відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України), а також вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, що виявилось у не дослідженні зібраних у справі доказів (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
Зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували, що  ОСОБА_1 звернувся з позовом про відшкодування шкоди не як особа, що була повністю реабілітована, а як особа, яка внаслідок перекваліфікації інкримінованого йому кримінального правопорушення Верховним Судом була засуджена до покарання м`якшого за видом та меншого за строком того, яке він фактично відбув.
При цьому суди проігнорували відмінність статті 61 КК України «Обмеження волі» та статті 63 КК України «Позбавлення волі на певний строк», хоча диспозиції цих статей чітко вказують, що у першому випадку покарання відбувається «без ізоляції від суспільства», у другому «з ізоляцією засудженого».
Позивач був позбавлений волі 3 роки 12 днів, проте санкція частини другої статті 125 КК України, за якою  ОСОБА_1 було визнано винним, не передбачає такого виду покарання, як позбавлення волі.
Суди попередніх інстанцій не врахували, що такий запобіжний захід як тримання під вартою за частиною другою статті 125 КК України не застосовується.
Крім того, суди не дослідили зібрані у справі докази стосовно розміру та правильності розрахунку майнової та моральної шкоди.
Доводи осіб, які подали відзиви на касаційну скаргу
У серпні 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Чернігівської обласної прокуратури на касаційну скаргу, в який відповідач вважає рішення судів попередніх інстанцій законними і обґрунтованими, а доводи касаційної скарги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки сам факт перекваліфікації дій позивача з 
частини третьої статті 15, частини першої статті 115 КК України на 
частину другу статті 125 КК України не може бути підставою для відшкодування йому шкоди.
Також у серпні 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на касаційну скаргу, в якому останнє просило відмовити у задоволенні вимог касаційної скарги, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не був повністю реабілітований, а навпаки визнаний винний у вчиненні злочину та йому призначене покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 26 грудня 2016 року  ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 125 України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. У строк відбуття покарання зараховано строк перебування під вартою з 12 вересня 2016 року, з урахуванням положень частин першої, п`ятої статті 72 КК України. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в СІЗО м. Чернігова.
Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 06 березня 2017 року вирок Бахмацького районного суду від 26 грудня 2016 року скасовано і призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Запобіжний захід  ОСОБА_1 у виді тримання під вартою продовжено до 04 травня 2017 року. Скасовуючи вирок, апеляційний суд зазначав, що місцевий суд допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема щодо незаконного складу суду, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вироком Прилуцького міськрайонного суду від 08 червня 2017 року визнано  ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого 
частиною третьою статті 15, частиною першою статті 115 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Початок строку відбування покарання засудженому визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 12 вересня 2016 року.
На підставі статті 72 КК України в строк покарання  ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 вересня 2016 року по 
08 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попереднім - у виді тримання під вартою.
Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 24 травня 2018 року вирок Прилуцького міськрайонного суду від 08 червня 2017 року щодо  ОСОБА_1 змінено.
На підставі частини п`ятої статті 72 КК зараховано  ОСОБА_1 в строк покарання попереднє ув`язнення із 12 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року вирок Прилуцького міськрайонного суду від 08 червня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Чернігівської області від 24 травня 2018 року відносно  ОСОБА_1 змінено. Дії ОСОБА_1 перекваліфіковано із частини третьої 
статті 15, частини першої статті 115 КК України на частину другу статті 125 
КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі цієї постанови Верховного Суду, того ж дня 23 вересня 
2019 року,  ОСОБА_1 звільнено з ДУ «Черкаська виправна колонія № 62» у зв`язку з відбуттям покарання.
Змінюючи вирок місцевого суду від 08 червня 2017 року та ухвалу суду апеляційної інстанції від 24 травня 2018 року, Верховний Суд звернув увагу на те, що апеляційний суд скасував вирок місцевого суду від 26 грудня 
2016 року і призначив новий розгляд в суді першої інстанції виключно з підстав, передбачених пунктом 3 частини першої статті 415 КПК (судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд). При цьому апеляційний суд не розглядав доводів прокурора щодо необхідності застосування закону про більш тяжке правопорушення, обмежившись формальною вказівкою, що ці обставини мають бути перевірені при новому розгляді судом першої інстанції.
Верховний Суд звернув увагу, що апеляційний суд у своїй ухвалі не зазначав однією з підстав скасування вироку суду неправильне чи передчасне застосування судом першої інстанції частини другої статті 125 КК України. 
Таким чином, за висновками Верховного Суду, при новому розгляді кримінального провадження, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи із вимог частини другої статті 416 КПК України, були позбавлені можливості застосувати щодо ОСОБА_1 норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Позиція Верховного Суду
За змістом частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанов суду апеляційної інстанції є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до частини першої-другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 56 Конституції України визначено право кожного на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Стаття 9 Конституції України передбачає, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
За змістом статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та частини четвертої статті 10 ЦПК України суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Відповідно до статті 5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом:
a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом;
b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;
c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення;
d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу;
e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг;
f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
Кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч положенням цієї статті, має забезпечене правовою санкцією право на відшкодування.
Вирішуючи питання про стягнення з держави відповідної компенсації, суд має керуватися вимогами Конвенції, актів національного законодавства та задля ефективного захисту конвенційного права встановити, зокрема, за порушення (невиконання чи неналежне виконання) яких конвенційних обов`язків позивач вимагає від держави відшкодування шкоди, чи мало місце таке порушення, у яких діях або бездіяльності держави воно виражене і, зрештою, який розмір відшкодування є обґрунтованим відповідно до цього порушення та з огляду на практику ЄСПЛ щодо подібних ситуацій.
ЄСПЛ у рішенні від 08 грудня 2011 року у справі «Шульгін проти України», заява № 29912/05 (набуло статусу остаточного 08 березня 2012 року) констатував порушення державою пункту 5 статті 5 Конвенції.
При цьому ЄСПЛ встановив, що ОСОБА_2 був засуджений в Україні за вчинення ряду злочинів (крадіжка, шахрайство, вимагання, завдання шкоди чужому майну) до 7 років позбавлення волі та повністю відбув призначене покарання. Після цього суд касаційної інстанції переглянув справу за виключними обставинами, скасував попередні судові рішення в частині засудження ОСОБА_2 за вимагання та припинив провадження в цій частині через відсутність доказів його провини, а загальне покарання ОСОБА_2 було зменшено із 7 до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Заявник стверджував, що був ув`язнений протягом двох років через помилку держави, а тому має право на відшкодування за це. Національні суди відхилили вимогу заявника щодо відшкодування, на підставі того, що його засудження було скасоване як незаконне лише частково, а не загалом. Натомість ЄСПЛ дійшов висновку, що відхиливши вимогу заявника щодо відшкодування за дворічне тримання під вартою, яке Верховний Суд України визнав незаконним, українські суди не тлумачили й не застосовували національне законодавство відповідно до духу статті 5 Конвенції.
У справі, яка переглядається, судами встановлено, що строк тримання  ОСОБА_1 під вартою становив 3 роки 12 днів: із 12 вересня 
2016 року по 23 вересня 2019 року, проте згідно постанови Верховного Суду від 23 вересня 2019 року йому було призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
Доводи касаційної скарги про те, що весь час перебування 
ОСОБА_1 під вартою є незаконним, підлягають відхиленню, оскільки статтею 72 КК України передбачені правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення.
Крім того, відповідно до частини другої статті 58 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК України) у строк покарання у виді обмеження волі за правилами, передбаченими у статті 72 КК України, зараховується час попереднього ув`язнення під вартою, а також час слідування під вартою до виправного центру.
За правилами статті 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Згідно наявної в матеріалах справи довідки № 09379, ОСОБА_1 був звільнений із ДУ «Черкаська виправна колонія № 62» 23 вересня 2019 року після відбуття строку покарання.
Таким чином, строк покарання відбутого ОСОБА_1 за остаточним вироком суду склав 2 роки обмеження волі, що за правилами статті 72 
КК України та статті 58 КВК України відповідає 1 року позбавлення волі.
Отже, новопризначений строк, до якого ОСОБА_1 був засуджений Верховним Судом, на 2 роки 12 днів менший за строк, протягом якого позивач фактично був ув`язнений.
Причиною вказаної ситуації, виходячи з аналізу постанови Верховного Суду 
від 23 вересня 2019 року у кримінальній справі № 728/2724/16-к щодо ОСОБА_1 , стало порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій, які всупереч вимог 
частини другої статті 416 КПК України при новому розгляді кримінального провадження застосували норми закону про більш тяжке правопорушення (частина третя статті 15 частина перша статті 115 КК України), порівняно із тим за яке ОСОБА_1 був засуджений вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 26 грудня 2016 року (частина друга статті 125 КК України).
Відповідно до частини другої статті 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
При цьому частиною другою статті 125 КК України максимально суворе покарання передбачене у виді обмеження волі на строк до двох років.
Національним законодавством, зокрема Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», не врегульовано порядок відшкодування шкоди у ситуації в якій опинився ОСОБА_1 .
Разом із тим, виходячи із висновків Верховного Суду у справі № 728/2724/16-к, саме лише дотримання імперативних вимог частини другої статті 416 КПК України щодо заборони погіршення становища обвинуваченого під час нового розгляду в суді першої інстанції, після скасування апеляційним судом попереднього вироку місцевого суду, вочевидь могло запобігти подальшому триманню ОСОБА_1 під вартою.
Таким чином, констатовані Верховним Судом при розгляді кримінальної справи помилки та недоліки, у вигляді недотримання імперативних вимог кримінального процесуального закону, призвели до понад дворічного ув`язнення заявника, що дає право ОСОБА_1 на отримання відшкодування, передбаченого пунктом 5 статті 5 Конвенції, зокрема відшкодування моральної шкоди.
ОСОБА_1 , звертаючись до суду, серед іншого, посилався на пункт 5 статті 5 Конвенції. 
Натомість суди попередніх інстанцій вказаного не врахували, не проаналізували висновки Верховного Суду у кримінальній справі та причини, які призвели до ув`язнення ОСОБА_1 понад остаточне покарання призначене судом, не звернули уваги на положення статті 5 Конвенції, рішення ЄСПЛ в справі «Шульгін проти України» та помилково відмовили у задоволенні позову, формально пославшись на те, що ОСОБА_1 не був повністю реабілітований та на нього не поширюються положення Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 грудня 2020 року у справі № 752/17832/14-ц дійшла висновку про те, що, визначаючи розмір відшкодування, суд має керуватися принципами розумності, справедливості та співмірності. Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення.
Визначення розміру відшкодування залежить від таких чинників, як характер і обсяг страждань (фізичного болю, душевних і психічних страждань тощо), яких зазнав позивач, можливості відновлення немайнових втрат, їх тривалість, тяжкість вимушених змін у його життєвих і суспільних стосунках, ступінь зниження престижу, репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, і сама можливість такого відновлення у необхідному чи повному обсязі. Тобто суд повинен з`ясувати усі доводи позивача щодо обґрунтування ним як обставин спричинення, так і розміру моральної шкоди, дослідити надані докази, оцінити їх та визначити конкретний розмір моральної шкоди, зважаючи на засади верховенства права, вимоги розумності, виваженості і справедливості.
Заявлений  ОСОБА_1  до відшкодування розмір моральної шкоди в сумі 680 112 грн є надмірним та не відповідає засадам розумності та справедливості.
Верховний Суд, виходячи із обставин цієї справи, засад розумності, справедливості та співмірності, вважає, що розмір відшкодування моральної шкоди ОСОБА_1 необхідно визначити в сумі 
200 000 грн.
Щодо позовних вимог про відшкодування майнової шкоди
Положення пункту 5 статті 5 Конвенції передбачають можливість відшкодування не лише моральної, а й майнової шкоди у разі її завдання та наявності причинного зв`язку між визнаним порушенням та такою шкодою.
Разом із тим наявність та розмір такої шкоди має бути доведено у встановленому процесуальним законом порядку.
Відповідно до частини третьої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи(частина п`ята статті 81 ЦПК України).
Відповідно до частини четвертої статті 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Звертаючись до суду, ОСОБА_1 вказував, що із 25 березня 
2016 року працював в ТОВ «АТБ-Маркет» на посаді молодшого приймальника товарів та просив стягнути із держави втрачений ним заробіток в сумі 598 498,56 грн, розрахований виходячи із місячної заробітної плати в сумі 16 624,96 грн, яку, на думку позивача, він міг би отримувати на час звернення із позовом до суду.
Колегія суддів вважає наведені заявником розрахунки безпідставними.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
За змістом пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
На необхідність врахування цих обставин вказував і Верховний Суд, зокрема у постанові від 10 листопада 2021 року у справі № 641/5616/20.
Положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які враховуються і які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини при нарахуванні виплат за час вимушеного прогулу.
Позивач за основу свого розрахунку пропонував взяти відомості Пенсійного фонду України із Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування (далі - Реєстр) щодо розміру доходу ОСОБА_1 за березень-вересень 2016 року, 
не з`ясувавши складові цих виплат та не врахувавши, що основним призначенням відомостей із вказаного Реєстру є підтвердження страхового стажу, сплати страхових внесків та розміру доходу, який буде враховано при призначенні пенсії.
Натомість ТОВ «АТБ-Маркет» у відповіді від 15 вересня 2020 року на звернення представника  ОСОБА_1 - адвоката Мироненка С. В. (а.с. 108) вказувало про можливість провести розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 відповідно до вимог Порядку.
Однак позивач та його представник вказаною пропозицією ТОВ «АТБ-Маркет» не скористались і належних доказів на підтвердження своїх вимог в частині визначення розміру майнової шкоди не надали.
При цьому, згідно із записами у трудовій книжці  ОСОБА_1 , він і під час ув`язнення продовжував перебувати у трудових відносинах із ТОВ «АТБ-Маркет» та був звільнений з роботи на підставі статті 38 КЗпП України 
(за власним бажанням) з 03 квітня 2019 року.
З огляду на викладене,  ОСОБА_1 у порушення свого процесуального обов`язку не довів реальність розміру заявленої до відшкодування суми втраченого заробітку та розмір майнової шкоди, що є підставою для відмови у позові в цій частині.
Відповідно до частини першої статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Зважаючи на те, що судами попередніх інстанцій допущено неправильне застосування норм матеріального права, рішення Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2021 року та постанову Чернігівського апеляційного суду від 11 травня 2021 року необхідно скасувати, ухваливши нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Керуючись статтями 400, 409, 412 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Мироненко Сергій Володимирович, задовольнити частково.
Рішення Бахмацького районного суду Чернігівської області від 24 лютого 2021 року і постанову Чернігівського апеляційного суду від 11 травня 
2021 року скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 .
Стягнути з Державного бюджету України на користь ОСОБА_1  в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 грн.
В іншій частині у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий Судді:  	Є. В. Синельников О. М. Осіян Н. Ю. Сакара С. Ф. Хопта В. В. Шипович