ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 червня 2022 року
м. Київ
справа № 464/8040/17    
провадження № 51-4118 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,     
в режимі відеоконференції
захисника                                        ОСОБА_6 ,                            
засудженого                           ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Львівського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року укримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017140070003491, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, раніше судимого 02 квітня 2007 року вироком Сихівського районного суду м. Львова за ст. 15, ч. 2 ст. 186; ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці, постановою Шевченківського районного суду м. Львова від 13 травня 2009 року на підставі ст. 82 КК України невідбуту частину покарання замінено більш м`яким покаранням у виді виправних робіт на строк 1 рік 8 місяців 
9 днів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 15 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Львівського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано таухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання і приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2017 року по 25 жовтня 2018 року включно.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин встановлених судом у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 21 жовтня 2017 року, близько 21 год 20 хв., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході конфлікту, який виник між ним та потерпілим ОСОБА_8 , витягнувши із за поясу будівельний ніж із надписом «Wurth», умисно наніс вказаним ножом один удар потерпілому в ділянку шиї зліва, спричинивши ОСОБА_8 обширну рану шиї зліва з пошкодженням зовнішньої яремної вени, кивального м`язу та м`язів задньої поверхні шиї, що супроводжувалося зовнішньою кровотечою та тяжким травматичним шоком, яка була небезпечною для життя в момент заподіяння і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього в частині призначеного покарання. Зазначає, що з огляду на всі обставини, які пом`якшують покарання, дані про його особу, відшкодування спричиненої шкоди потерпілому та думку останнього, який просив не позбавляти його волі, висновку органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, просить звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України. Також зазначає, що апеляційний суд дійшов до помилкового висновку, що він має непогашену судимість за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2007 року.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник  
ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу.  
Прокурор вважала, що касаційна скарга підлягає задоволенню.
Потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , якого засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням відповідних обов`язків, ухвалою Львівського апеляційного суду від 
18 червня 2020 року залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 листопада 2020 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки апеляційний суд доводів прокурора в частині безпідставного звільнення засудженого  ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням належним чином не перевірив, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення   ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК України, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та особи винного, не обґрунтував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. 
За результатами нового апеляційного розгляду, ухвалою Львівського апеляційного суду від 05 березня 2021 року вказаний вирок місцевого суду від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 липня 2021 року ухвалу апеляційного суду від 05 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки повторно розглянувши кримінальне провадження та залишивши вирок місцевого суду від 15 листопада 2019 року без змін, апеляційний суд знову послався на ті ж самі обставини, залишивши при цьому висновки суду касаційної інстанції поза увагою.  
За результатами нового апеляційного розгляду вироком Львівського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Не погодившись із вказаним вироком апеляційного суду, ОСОБА_7 звернувся з касаційною скаргою з посиланням на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та суворість покарання, яке призначено йому судом без застосування положень ст. 75 КК України.
Статтями 50і 65 ККУкраїни передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Відповідно до положень ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.  
Як убачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанціївзяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий, згідно з довідкою Львівської обласної організації Республіканської Християнської партії № 030 від 30 жовтня 2019 року був учасником Помаранчевої революції 2004-2005 років, учасником самооборони майдану під час Революції Гідності 2013-2014 років, та у 2014-2016 роках брав участь в АТО як волонтер і доброволець, отримав контузію і поранення, має подяку за підтримку і допомогу підрозділам Збройних Сил України, працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, а також обставини, які пом`якшують покарання, – щире каяття, примирення між потерпілим та обвинуваченим, повне добровільне відшкодування шкоди потерпілому, та обставину, що обтяжує покарання, – вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Врахувавши наведене місцевий суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
При цьому обґрунтовуючи свій висновок про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, усі обставини по справі в їх сукупності, наслідки, що настали, у тому числі і поведінку потерпілого, який теж перебував у стані алкогольного сп`яніння, та сам розпочав конфлікт, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, висновок ДУ «Центр пробації» про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, думку потерпілого, який просив суд не позбавляти волі обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_7  перебуваючи під вартою з 22 жовтня 2017 року по 25 жовтня 2018 року фактично відбув покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік.
Прокурор, не погоджуючись із таким рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок. 
Враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставини, які пом`якшують покарання, – щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, обставину, що обтяжує покарання, – вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, апеляційний суд дійшов до висновку про призначення йому на підставі ст. 69 КК України покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої статті кримінального закону. 
Рішення апеляційного суду про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді трьох років позбавлення волі є обґрунтованим та у касаційній скарзі не оспорюється.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02 квітня 2007 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 15, ч. 2 
ст. 186; ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 
3 місяці. Постановою Шевченківського районного суду м. Львова від 13 травня 2009 року на підставі ст. 82 КК України ОСОБА_7 невідбуту частину покарання замінено більш м`яким покаранням у виді виправних робіт на строк 1 рік 8 місяців 
9 днів.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Частиною 4 статті 90 КК України передбачено, що якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м`яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м`якого покарання (основного та додаткового).
Згідно з відповіддю Сихівського РС ЛМВ з питань пробації від 04 грудня 2017 року ОСОБА_7 був знятий з відповідного обліку 13 грудня 2011 року у зв`язку із відбуттям покарання у виді виправних робіт (т. 2 а. п. 204).
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи засудженим за тяжкий злочин, на час вчинення нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, – 
21 жовтня 2017 року, мав непогашену судимість, тому доводи касаційної скарги в цій частині є неспроможними.
Разом із тим, колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_7 про можливість його звільнення від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України заслуговують на увагу.
Дотримання загальних засад призначення покарання на підставі статей 50, 65 КК України є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 
24 лютого 2022 року, воєнний стан в Україні введено на 30 діб, та на теперішній час воєнний стан продовжено до 23 серпня 2022 року.
Згідно довідки № 161 командира військової частини НОМЕР_1 від 12 травня 2022 року, солдат ОСОБА_7 з 27 лютого 2022 року перебуває на військовій службі у вказаній військовій частині. 
Як слідує з довідки військово-лікарської комісії № 178 від 29 травня 2022 року, солдата військової служби за мобілізацією ОСОБА_7 , у зв`язку з захворюванням, пов`язаним з проходженням військової служби, поранення, після операції, звільнено у відпустку, та відповідно до відпускного квитка № 98 від 
31 травня 2022 року зобов`язано після закінчення відпустки з`явитися до місця служби у військову частину НОМЕР_2 смт Новоолександрівка Миколаївської області – 
1 липня 2022 року. 
З урахуванням викладеного, виходячи з конкретних обставини кримінального провадження, даних про особу ОСОБА_7 , який позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, відшкодував потерпілому заподіяну шкоду, приймає участь за мобілізацією у захисті України від збройної агресії зі сторони РФ, під час воєнних дій отримав поранення, думку потерпілого, який просив суд не позбавлятиОСОБА_7 волі, висновку ДУ «Центр пробації» у Львівській області про можливе виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а також обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі та необхідність звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду апеляційної інстанції – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік та відповідно доч. 1 та п. 2 ч. 3  ст. 76 КК України покласти наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноважено органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
У решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3