П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 травня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 821/552/18	
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
          Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Танасогло Т.М.,
          Шеметенко Л.П.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2018 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області (правонаступник - Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі) про скасування рішень про застосування фінансових санкцій,-

В С Т А Н О В И Л А:
У березні 2018р. ФОП ОСОБА_1 звернулася в суд із позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області (правонаступник - Головне управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі), в якому просила скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 15 листопада 2017р. за №000119/21-22-40-2612806165, №000120/21-22-40-2612806165, якими встановлено порушення     ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»   та застосовано до позивача санкції у вигляді штрафів в розмірі 17 000грн. по кожному - за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без ліцензії.
В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що за результатами проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 на 2-х об`єктах здійснення підприємницької діяльності, податковою встановлено порушення вимог ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та 15.11.2017р. прийнято рішення за №000119/21-22-40-2612806165 та №000120/21-22-40-2612806165, якими застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 17 000грн..
Позивачка не погоджується із оскаржуваними рішеннями, вважає їх протиправними, незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки контролюючим органом порушено порядок проведення фактичних перевірок, а саме: не надано до початку перевірки для ознайомлення направлення та службові посвідчення, посадові особи контролюючого органу керувалися лише наказом, який у свою чергу не мав обов`язкових реквізитів, а саме: найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється); адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися, не затверджено перелік суб`єктів (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, із зазначенням дати початку та тривалості перевірок.
Посилаючись на вказані обставини просила позов задовольнити.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2018р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2018р. апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 задоволено, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11.04.2018р. - скасовано.
Прийнято по справі нову постанову, якою адміністративний позов ФОП ОСОБА_1 до ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі про скасування рішень про застосування фінансових санкцій - задоволено.
Скасовано рішення про застосування фінансових санкцій від 15.11.2017р. №№000119/21-22-40-2612806165 та 000120/21-22-40-2612806165.
Стягнуто з ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі за рахунок бюджетних асигнувань на користь ФОП ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 4 405грн..
На погодившись із рішенням апеляційного суду, податковим органом було подано касаційну скаргу.
Так, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.02.2022р. касаційну скаргу ГУ ДФС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі задоволено частково.
Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.12.2018р. скасовано, справу №821/552/18 направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справу апеляційний суд повинен дослідити, з`ясувати та встановити чи підтверджуються виправлення в ліцензіях даними, які містяться в Електронній базі даних щодо видачі ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами. 
На підставі вказаного, ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
Сторони були сповіщені про розгляд справи в порядку письмового провадження у встановленому законом порядку. 
Також, судова колегія зазначає, що Указом Президента України за №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Верховною Радою України, з 5:30год. 24.02.2022р. по всій території України запроваджено воєнний стан. 
У зв`язку із цим, та з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи суду та розгляду справ.
З урахуванням вказаного, судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Окрім того, вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 8.11.2005р. у справі Смірнов проти України, відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду об`єктивно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що податковий орган діяв в межах та на підставі закону, оскільки наявність прийнятих податковим органом наказу, направлень на проведення фактичних перевірок, свідчить про наявність у посадових осіб контролюючого органу правових підстав для проведення фактичних перевірок позивачки.
При цьому, під час проведення перевірки податковим органом було встановлено, що станом на дату продажу цигарок у позивачки була відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 1.11.2017р. посадовими особами контролюючого органу на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області «Про проведення фактичних перевірок» №981 від 31.10.2017р. проведено фактичну перевірку в кафе в приміщенні магазину в районі автобусної зупинки «Сокіл» за адресою: м.Нова Каховка, пров.Перемоги, кафе за адресою: АДРЕСА_1 , що належать ФОП ОСОБА_1 ..
За результатами перевірок 1.11.2017р. складено акти перевірок за №105/40/2612806165 та №106/40/ НОМЕР_1 , у висновках яких встановлено порушення ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме в кафе здійснювалась роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме 9.10.2017р. 10.10.2017р..
На підставі встановлених порушень, 15.11.2017р. податковою прийнято рішення про застосування фінансових санкцій за №000119/21-22-40-2612806165 та №000120/21-22-40-2612806165, якими на підставі ст.17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафні санкції у розмірі 17 000грн..
Перевіряючи правомірність та законність дій податкового органу у спірних правовідносинах, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує їх незаконність та протиправність в межах доводів апеляційної скарги, та з урахуванням висновків Верховного Суду, судова колегія виходить з наступного.
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Однією з функцій контролюючого органу є здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контролю за їх цільовим використанням, забезпечення міжгалузевої координації у цій сфері (пп.19-1.1.14 п.19-1.1 ст.19-1 ПК України), а також здійснення заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (пп.19-1.1.16 п.19-1.1 ст.19 ПК України).
Приписами пп.20.1.4 п.20.1 ст.20 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
За правилами ст.16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995р. №481/95-ВР (далі – Закон №481/95-ВР) контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Положеннями п.75.1 ст.75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтва, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України).
Згідно п.80.1 ст.80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
За правилами пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема,  у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Згідно п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
-          направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, 
-          найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення. У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Відповідно до п.86.5 ст.86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Положеннями п.86.7 статті 86 ПК України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акту (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів справи, що в апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що перед початком проведення перевірки посадовими особами ГУ ДФС у Херсонській області, що проводили перевірки об`єктів торгівлі, не надано до ознайомлення направлення та службові посвідчення.
Проте, судова колегія вважає вказані твердження необґрунтованими, оскільки у відповідності до матеріалів справи, наказ ГУ ДФС у Херсонській області №981 від 31.10.2017р. «Про проведення фактичних перевірок» та направлення від 1.11.2017р. за №126 та за №127 були надані позивачці для ознайомлення. Вказане підтверджується відповідними розписками (а.с.41-43 зворотній бік).
Що стосується доводів апелянтки про те, що вона не отримувала акти перевірки від 1.11.2017р. за №105/40/2612806165 та №106/40/2612806165, то судова колегія зазначає наступне.
З матеріалів справи вбачається, що акт перевірки за №106/40/ НОМЕР_1 підписаний ФОП ОСОБА_1 , на підтвердження вказаного в матеріалах справи наявна копія акту (а.с.47 зворотній бік).
Отже, з огляду на вказані обставини, апеляційний суд вважає вказані доводи апелянтки необґрунтованими, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову з урахуванням вказаних обставин.
Що стосується посилань апелянтки на те, що рішення про застосування фінансових санкцій від 15.11.2017р. отримані нею 23.11.2017р., а тому вказане є порушенням вимог п.86.8 ст.86 ПК України, оскільки остання фактично було позбавлена права для надання зауважень до актів та оскаржити рішення контролюючого органу у встановлені законом строки, то судова колегія вважає вказані доводи безпідставними, оскільки даною нормою врегульовано строк прийняття податкового повідомлення-рішення, а не строк його направлення платнику податків. Тому, вказане ніяким чином не впливає на порушення прав щодо надання зауважень до актів перевірки та оскарження відповідних рішень.
При цьому, судова колегія зазначає, що під час перегляду даної справи в касаційному порядку, Верховним Судом було встановлено, що судом апеляційної  інстанції не досліджено, не з`ясовано та не встановлено чи підтверджуються виправлення в ліцензіях даними, які містяться в Електронній базі даних щодо видачі ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Так, стосовно вказаного питання апеляційний суд зазначає, що згідно матеріалів справи, під час проведення перевірки було встановлено, що у ліцензіях на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами від 5.10.2016р. за №6-21-19-6619162 та за №6-21-19-66-19163 наявні виправлення, а саме поверх друкованих дат дійсності ліцензії (з 8 жовтня 2016 року по 8 жовтня 2017 року) від руки було зазначено, що вказана ліцензія дійсна з 26 жовтня 2016 року по 26 жовтня 2017 року. 
Між тим, на виконання вимог ухвали П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018р. про витребування доказів, 19.12.2018р. податковим органом було надано належним чином завірені витяги з електронної бази даних щодо видачі позивачці ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Надаючи оцінку вказаним обставинам, судова колегія приходить до висновку, що вказані виправлення в ліцензіях не підтверджуються даними, що містяться в Електронній базі даних щодо видачі ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у ФОП ОСОБА_1 станом на час здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме 9 та 10 жовтня 2017р. ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами не було, а тому  спірні рішення про застосування фінансових санкцій від 15 листопада 2017р. за №000119/21-22-40-2612806165, №000120/21-22-40-2612806165 є обґрунтованими та такими, що прийняті в межах та на підставі закону.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
Отже, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311,315,316,322,325 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2018р. – залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.          

Головуючий:                                                                                Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                          Т.М. Танасогло

                                                                                                    Л.П. Шеметенко