Справа № 130/3498/21
Провадження № 22-ц/801/746/2022
Категорія: 77
Головуючий у суді 1-ї інстанції Порощук П. П.
Доповідач:Якименко М. М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року	Справа № 130/3498/21	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача: Якименко М.М.,
суддів: Ковальчука О.В., Панасюка О.С.,
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2022 року, ухвалене суддею Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області Порощук П.П.,
ВСТАНОВИВ:
  В грудні 2021 року  ОСОБА_1  звернулася до суду із позовом до АТ «Укрзалізниця» в особі виробничий підрозділ «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії Південно-Західна залізниця про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що позивач працює  на посаді бухгалтера 1 категорії в виробничому підрозділі «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії АТ «Укрзалізниця» Південно-Західна залізниця.
Позивач вказує, що наказом відповідача №7115/ОД від 09.12.2021 її було відсторонено від роботи без збереження заробітної з 09.12.2021, у зв`язку із ненаданням нею підтверджуючого документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SAPS-CoV-2 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 до моменту усунення причин відсторонення.
Цей наказ позивач вважає незаконним з огляду на те, що було грубо порушено її конституційне право на працю і отримання винагороди за неї як засобу до існування. Відповідач незаконно вимагав у неї медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19. Як на підставу позову вказувала на те, що вакцинація від COVID-19 не відноситься до переліку обов`язкових щеплень, а тому відсторонення її від роботи є незаконним.
ОСОБА_1 вказує, що у відповідача не було і немає підстав, передбачених законодавством, для відсторонення її від роботи. Таким чином, своїм наказом відповідач фактично порушив конституційне право позивача на працю та на отримання заробітної плати.
Позивач зазначає, що на даний час чинним законодавством України не встановлено окремого порядку відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплень від хвороби COVID-19.
Вказані обставини стали підставою звернення до суду з даним позовом.
Відповідач заперечуючи позов , подав відзив, в якому зазначив , що відсторонення позивача було проведено відповідно до норм чинного законодавства. 
Рішенням Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2022 року позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ виробничого підрозділу «Жмеринська дистанція колії» регіональної філії Південно-Західна залізниця від 09.12.2021 №7115/ОД про відсторонення  від роботи  ОСОБА_1 . Зобов`язано відповідача виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи. В решті позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати.
Позивач рішення в частині відмови в задоволенні позову в апеляційному порядку не оскаржувала. 
Не погодившись з рішенням суду відповідач Акціонерне товариство «Українська залізниця» подало апеляційну скаргу. Посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права, в апеляційній скарзі просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
В якості основних доводів скаржник зазначає те, що суд першої інстанції, вирішуючи спір, помилково не застосував норми ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», ст.ст. 3, 39-1 Основ законодавства України про охорону здоров`я та ст.ст. 24,46 КЗпП України, які підлягають застосуванню до даних правовідносин. Крім того суд надав невірну правову оцінку наказу МОЗ № 2153 від 04.10.2021 та п.5 ч.1 ст. 7 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення». В іншому апеляційна скарга зводиться до відзиву на позовну заяву.
Правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу позивач не скористалася. 
Рішення в частині відмови в задоволенні позову про поновлення на роботі відповідачем не оскаржувалось, а тому Вінницьким апеляційним судом не перевіряється. 
В судове засіданні позивач не з`явилась, була належним чином повідомлена, про причини своєї нявки суд не сповістила. 
Від її адвоката надійшла заява про відкладення розгляду справи, оскільки в цей час він приймає участь в іншому судовому засіданні. Суд визнав причини неявки його неповажними та розглянув справу у його відсутність. 
Відповідач також в судове засідання також не з`явився з невідомих суду причин.
Суд вирішив розглянути справу у відсутність нез`явившихся осіб, неявка яких не перешкоджає апеляційному розгляду.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги та в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, дослідивши матеріали та обставини справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
За змістомст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам рішення суду не відповідає. 
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює бухгалтером 1 категорії в АТ «Укрзалізниця» РФ ПЗЗ ВП Жмеринська дистанції колії.
03.12.2021 відповідачем позивача під особистий підпис повідомлено про необхідність пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 року документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань про проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028/1-о), виданого закладом здоров`я та повідомлено, що відмова або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 може бути підставою для відсторонення від роботи з 09.12.2021 (а.с.37-38).
Наказом №7115/ОД від 09.12.2021 начальника виробничого підрозділу Жмеринської дистанції колії Росовську Н.Г. відсторонено від роботи з 09.12.2021 до моменту усунення нею причин відсторонення. Підставою видання наказу визначено акт про відмову від пред`явлення документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. З цим наказом позивач була ознайомлена під особистий підпис (а.с.17).
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено норми чинного законодавства про працю щодо відсторонення позивача від роботи. В свою чергу профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 до Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а тому відповідач незаконно вимагав від позивача надати докази наявності щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Також судом вважав, що наказ МОЗ України від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Вирішуючи спір суд керувався п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та зробив висновок, що посилання відповідача в наказі на постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, яка визначена даним Законом, оскільки Постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання, визначене законом. А вимога відповідача про надання кондиційної інформації щодо стану здоров`я позивача є незаконною.
Крім того, вирішуючи спір, суд першої інстанції вдався до оцінки законності внесенню змін до п. 1 постанови КМУ від 09.12.2020 року і зробив висновок щодо незаконності продовження КМУ дії карантину , вважав таке продовження неприйнятним, та таким, що виходить за межі повноважень Кабінету Міністрів України. При цьому, як встановлено Вінницьким апеляційним судом, це не було предметом судового спору і вимоги щодо незаконності постанови КМУ позивачем не заявлялися. 
Суд першої інстанції зобов`язав відповідача виплатити  ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, оскільки на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати. 
Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції погодитись не може, з огляду на наступне.
Частиною першою статті 4 ЦПК України встановлено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно ст.46 КЗпП України, за якою відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти, як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільнені працівника від обов`язків виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільнені роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою, створювати умови для її виконання.
Вінницький апеляційний суд звертає увагу, що звертаючись до суду з позовом позивач обґрунтовувала позовні вимоги тим, що на її переконання вакцинація від COVID-19 не відноситься до переліку обов`язкових щеплень, а тому відсторонення її від роботи є незаконним. При цьому позивач не посилалася на те, що вона має абсолютні протипоказання до проведення такого щеплення та має відповідний медичний висновок про наявність протипоказань до такої вакцинації. 
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи спір, неправильно застосував норми матеріального права до виниклих правовідносин, що є підставою для скасування рішення та ухвалення нового у відповідності ч.2 ст.376 ЦПК.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначені хвороби, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими: дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. 
Міністерство охорони здоров`я, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, може встановити перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб.
Наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, який набув чинності 8.11.2021, затверджено перелік професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19. Це працівники, зокрема, підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності.
АТ «Укрзаліниця» включена до зазначеного вище переліку об`єктів державної власності.
При цьому вакцинації підлягають усі працівники вказаних установ і закладів згідно зі штатним розписом. Винятком є працівники, що мають протипоказання до щеплень, визначені в Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженому МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595. Протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем. 
З 8 листопада 2021 року набули чинності зміни до постанови КМУ від 9 грудня 2020 року № 1236, внесені постановою КМУ від 20 жовтня 2021 р. № 1096. Зокрема, пункт 41-6 доповнено нормою щодо відсторонення працівників: «Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щеплення, затвердженим наказом МОЗ від 4 жовтня 2021 року № 2153; 2) відсторонення від роботи працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 КЗпП, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу» (мінімальна зарплата); відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватися про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди та робити щеплення.
Згідно зі статтею 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається, зокрема, в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень працівників, які підпадають під обов`язкове щеплення, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. 
Наказ МОЗ №2153 від 4 жовтня 2021 року, по суті, визнав обов`язковим щеплення від COVID-19 для певних професій, зокрема і для професії позивача.
Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників підприємств, установ та організацій, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу,  в тому числі  і власне нещепленого працівника.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Відсторонення від роботи у випадку не проходження повного або часткового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 прямо передбачено діючим законодавством. 
Доказів наявності зазначеного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення позивачем ані АТ “Українська залізниця”, ані суду надано не було. 
Позивача заздалегідь було попереджено роботодавцем про обов`язковість щеплення працівників проти COVID-19. Таке попереждення було оформлене у вигляді листа-ознайомлення та доведено до позивача 03.12.2021. Відсторонення позивача від роботи відбулось шляхом видання наказу про таке відсторонення із зазначенням строку відсторонення - до усунення причин відсторонення. Позивача було ознайомлено із наказом під підпис.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відповідач , на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх працівників діяв у межах своїх повноважень і відповідно до вимог ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 та ст. 46 КЗпП правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 до моменту усунення нею причин відсторонення.
Вирішуючи спір суд першої інстанції застосував норми п.5 ч.1 ст.7 Закону Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», які в даному випадку не підлягають до застосуванню до спірних правовідносин і як наслідок дійшов до неправильного висновку про часткове задоволення позову. 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18 зазначено, що «відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.
Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд прийшов до висновку, що відсторонення від роботи позивача було здійснено відповідачем відповідно до норм чинного законодавства, а тому відсутні правові підстави для задоволення позову. 
Позивач в супереч ст.ст.12,81 ЦПК України не довів обставин, які мають значення для справи і на які він посилався у позові, як на підставу своїх вимог. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, порушив норми процесуального та матеріального права, його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування рішення в частині задоволених позовних вимог з ухваленням в цій частині нового про відмову у задоволенні позову.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з  ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1362,00 гривень за вимогу майнового характеру (стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу), яку поніс відповідач, звертаючись до Вінницького апеляційного суду з апеляційною скаргою, від сплати якої позивач не звільнена. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.367, 374, 376, 382-384, 389 ЦПК України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» - задовольнити.
Рішення Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 січня 2022 року в частині задоволення позову скасувати та ухвалити нове.
В задоволенні позову  ОСОБА_1 - відмовити. 
В решті рішення залишити без змін. 
Стягнути з  ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір в розмірі 1362,00 гривень, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її постановлення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий                                                                М.М. Якименко

Судді:                                                                          О.В. Ковальчук
                                                                               
О.С. Панасюк