ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" травня 2022 р.                                                     Справа №921/179/18

м.Львів
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого – судді                              МАТУЩАКА О.І.
суддів                                                            МАРКА Р.І.
                                                            МАЛЕХ І.Б.

за участю секретаря судового засідання ГУЛИК Н.                                                  
за участю представників сторін:
від позивача –           Онищук М.Б. - адвокат;
від третьої особи на стороні позивача – Будник К.А. – адвокат;
від відповідача –           Панчук С.М.- адвокат,

розглянувши апеляційну скаргу                    Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м.Київ                                                                       б/н від 31.03.2020 (вх. ЗАГС №01-05/1623/20  від                                                                      08.05.2020)                                                                                                                    
на рішення                                                  Господарського суду Тернопільської області від                                                             24.02.2020 (повне рішення 05.03.2020, 
                                                            головуючий суддя  Чопко Ю.О.)

у справі                                                  №921/179/18

за позовом                                                  Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м.Київ

до відповідача:                                        Приватного акціонерного товариства по                                                                                 газопостачанню та газифікації                                                                                           «Тернопільміськгаз», м. Тернопіль
за участю третьої особи, яка 
не заявляє самостійних вимог 
на предмет спору на 
стороні позивача:                                                  Публічного акціонерного товариства                                                                                 «Національна акціонерне компанія «Нафтогаз                                                                       України», м. Київ
за участю третіх осіб, які не 
заявляють самостійних вимог 
на предмет спору на 
стороні відповідача:                              1.Комунального підприємства теплових мереж                     Тернопільської обласної ради                                         «Тернопільтеплокомуненерго»,     м.Тернопіль
                                                            
2. Комунального підприємства теплових мереж  «Тернопільміськтеплокомуненерго»,           Тернопільської міської ради, м.Тернопіль

про                                                            стягнення  272      696 021,88 грн, з яких: 232                                                                        208     618,15 грн заборгованості за послуги                                                                       балансування природного газу, 26 014 684,41грн                                                                            пені, 3 482 271,31 грн 3% річних та 10 990                                                                        448,01 грн інфляційних втрат

ВСТАНОВИВ:
Суть спору.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 24.02.2020 у справі №921/179/18 позовні вимоги задоволено частково; клопотання відповідача про зменшення розміру пені задоволено; стягнуто з ПрАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» користь АТ «Укртрансгаз» 181 139  593, 08 грн  основного боргу, 2    656  601, 67 грн - 3% річних, 2 913  533,95 грн пені, 8 491  862,16 грн  інфляційних нарахувань і 2 147  830,64   грн  судових витрат.
Таке рішення обґрунтоване лише обставинами правильності застосування позивачем  коефіцієнту при нарахуванні плати за послуги балансування. При цьому, для визначення розміру плати за наслідками правильного застосування коефіцієнту суд послався окрім вимог чинного законодавства, і на  окремі пункти договору про транспортування природного газу № 1512000729 від 17.12.2015, укладеного між позивачем та відповідачем. Зокрема, окрім інших, і на п.9.2, згідно якого, вартість послуг балансування за газовий місяць визначеється на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою: В-балансування = БЦГ * К *ОБГ, де БЦГ- базова ціна газу, ОБГ-обсяг негативного місячного небалансу Замовника послуг транспортування; К-коефіцієнт компенсації що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.     
З огляду на зазначене, прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення основного боргу, розмір якого визначено виходячи із застосування коєфіцієнту 1 замість 1.2, як просив позивач. З цих підстав суд перерахував і задовольнив у менших сумах похідні вимоги щодо стягнення пені, інфляційних втрат та 3% річних. Також суд під час часткового задоволення позову послався як на належні і допустимі  докази, подані позивачем і підтверджені: письмовими доказами проведених позивачем процедур алокації; наданими позивачем відповідачу односторонніми актами про  надання послуг балансування обсягів природного газу в січні, травні-грудні 2016 року та січні-грудні 2017 року; неоплатою відповідачем рахунків у строки, передбачені п. 9.4 договору. 
В частині зменшення розміру заявленої до стягнення пені до 10% від заявленого розміру, обґрунтоване рішення таким правом суду, передбаченим ч.1 ст. 233 ГК України та ч.3 ст. 551 ЦК України, а також поданими відповідачем доказами про: накладення арештів органами ДВС на усі розрахункові рахунки відповідача у фінансово-кредитних установах; надання послуг населенню, які не своєчасно проводять оплати; не зазначення позивачем обставин про заподіяння збитків внаслідок прострочення відповідача. 
Позиції сторін у апеляційному провадженні.
Не погоджуючись із таким рішенням в частині зменшення стягнутого  основного боргу через неправильне застосування судом коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, замість коефіцієнту, що дорівнює 1,2 та усіх інших пов`язаних нарахувань, позивач звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення основного боргу у сумі 37  427  918,62 грн; пені у сумі 21  248  873,4 грн; 3% річних у сумі  531  320,34 грн та 1  689  372,44 грн інфляційних втрат.
Така апеляційна скарга обґрунтована доводами позивач про невірне тлумачення судом в сукупності усіх умов договору про транспортування газу, наслідком чого став невірний висновок про застосування означеного вище коефіцієнту компенсації, і як наслідок перерахунок в сторону зменшення усіх наступних донарахувань у вигляді пені, 3% річних і інфляційних втрат.
В частині зменшення пені до 10%, обґрунтована апеляційна скарга неправильними висновками суду і оцінкою поданих відповідачем доказів та заперечень, а також таке зменшення не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та суперечить   вимогам ст.ст. 218, 229, 233 ГК України.      
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив про неукладеність договору про транспортування природного газу через те, що всупереч п.п. 2.8 цього договору між сторонами не було підписано додатки до договору №№ 1, 2, 3. Зокрема, додаток №1 стосується розподілу потужностей;  додаток № 2 - розподіл потужностей з обмеженнями; додаток №3 - перелік комерційних вузлів газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу. Договір транспортування газу та  додатки до нього є типовими і затвердженими  постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.0215. 
Оскільки на думку відповідача договір в силу ч.8 ст. 181 ГК України  є неукладеним, то відповідно стягнення на підставі його решти умов, є безпідставним і не обґрунтованим.
Окрім цього, відповідач зазначив, що оскільки фактично увесь спір виник внаслідок постачання газу відповідачем кінцевим споживачам, якими переважно є теплогенеруючі комунальні підприємства а також кінцеві споживачі – населення, державні і не комерційні  установи та заклади, то третя особа – АТ «НАК «Нафтогаз України»  відповідно до постанов Кабінету Міністрів України  № 758 від 01.10.2015, № 234 від 20.03.2016 та на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України № 742-р від 05.10.2016  «Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року» зобов`язане було постачати природний газ  виробникам теплової енергії та відповідно видати належні номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям згідно договорів, які укладені між ними. У разі виникнення будь-яких небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані споживачем із постачальником, а не з газорозподільною організацією (така правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 911/656/17 та від 20.02.2018 у справі № 911/653/17). Подати апеляційну скаргу на означене вище рішення суду першої інстанції відповідач не зміг, оскільки органами ДВС було накладено арешти на усі розрахункові рахунки у банківських установах.
Окрім цього, підсумково відповідач у відзиві зазначив, що відключати від постачання газу у зв`язку із відсутністю номінацій тепелогенеруючі підприємства не мав права в силу означених вище розпорядчих підзаконних нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, а якщо б це зробив, то беззаперечно настала б аварійна ситуація як з зовнішніми так і внутрішньобудинковими мережами теплопостачання та відповідно стихійним лихом.      
У додаткових поясненнях від 07.12.2021 третя особа – ПАТ «НАК «Нафтогаз України» пославшись на практику Верховного Суду, викладену у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 904/5621/17 від 22.06.2018, зазначила, що питання правомірності чи неправомірності дій (бездіяльності) ПАТ «НАК «Нафтогаз України», які полягали у тому, що останнім не було виділено позивачу номінацій щодо обсягів природного газу на спірні місяці, як правових наслідків таких дій (бездіяльності) може бути предметом окремого позову і не входить в предмет доказування у спорі, де постачальник газу є третьою особою.
Також, в судових засіданнях у суді апеляційної інстанції представник такої третьої особи заявляв, що третьою особою з цих же підстав не були надані судам докази існування правовідносин з позивачем щодо постачання позивачу природного газу для регулювання небалансу у газотранспортній системі, що впливає на базову ціну газу, яка закладена у означеній вище формулі визначення  вартості послуг  балансування та яка міститься у п. 9.2 договору транспортування природного газу № 1512000729 від 17.12.2015.     
Позивачем подано до суду апеляційної інстанції  подано письмові пояснення від 26.05.2022 з доданим новим доказом – додатком 3 до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № 1512000729, який не досліджувався судом першої інстанції у зв`язку із неподанням такого сторонами. Таке письмове пояснення подано поза межами підготовчих дій, передбачених п.п5,6 ч.1 та ч.2 ст. 267 ГПК України і без надання доказів надсилання копій цих письмових пояснень іншим учасникам судового процесу. 
Згідно ч.ч.1, 2 ст. 266 ГПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. У разі доповнення чи зміни апеляційної скарги особа, яка подала апеляційну скаргу, повинна подати докази надіслання копій відповідних доповнень чи змін до апеляційної скарги іншим учасникам справи; в іншому випадку суд не враховує такі доповнення чи зміни. 
Відповідно до  ч.2 ст.207 ГПК України, суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом. 
Відтак, враховуючи зазначене та те, що письмові пояснення з додатковим доказом подано після завершення підготовчих дій і без доказів надсилання копій таких у адреси інших учасників провадження, колегія суддів дійшла висновку про залишення без розгляду поданих пояснень з доданим новим доказом. 
Інші заяви та клопотання процесуального чи іншого характеру сторонами до дня судового засідання подано не було, тому апеляційний перегляд завершується на підставі поданих сторонами пояснень, доводів та заперечень, зазначених вище.
Присутні у судовому засіданні представник позивача та третьої особи просили задовольнити апеляційну скаргу і у оскаржуваній частині рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про повне задоволення позовних вимог, натомість представник відповідача, зважаючи на неправильне застосування умов договору в частині визначення вартості послуг балансування внаслідок відсутності доказів відкритого формування базової ціни газу як невід`ємної складової вартості послуги, просив суд в силу ч.4 ст. 269 ГПК України, вийти за межі вимог апеляційної інстанції,  скасувати рішення суду першої інстанції та відповідно відмовити у задоволенні позовних вимог.
Фактичні обставини справи (спору).
Як вірно встановлено судом першої інстанції, що 17.12.2015  між  ПАТ «Укртрансгаз» (далі – Оператор) та ПАТ по газопостачанню та газифікації «Тернопільміськгаз» (далі – Замовник), керуючись Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи (надалі – Кодекс) укладено договір транспортування природного газу №1512000729 (далі – договір).
Відповідно до п.п.2.1-2.3, 2.6, 2.7, 3.1, 3.2, 4.1, 4.2  договору Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу:
- послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи; 
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі – транспортування);
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування) на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених договором, а Замовник сплачує Оператору встановлену в договорі вартість таких послуг;
- замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі; 
- Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів; своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України;
- замовник зобов`язався своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; користуватися правами передбаченими договором та чинним законодавством України. 
Відповідно до п. 7.1 договору, вартість послуг розраховується: розподіл потужності – за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування – за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування – за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Згідно п.п. 7.2, 7.3 договору,  Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи передбачені пунктом 7.1 є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами договору.
Відповідно до п. 9.1 договору, у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник зобов`язаний сплатити Оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс Замовника визначається відповідно до Кодексу.
Згідно п. 9.2 договору,  вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Замовника за формулою: В-балансування =БЦГ х К х Qбг, де БЦГ – базова ціна газу, Qбг – обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування, К – коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.
Відповідно до п. 9.3 договору, базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного га газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті. 
Згідно п.п. 9.4, 11.4, 13.1,13.5 договору, Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Відповідач зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.
Послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Замовником відповідно до Кодексу та розділу IX Договору.
У випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором Сторони несуть відповідальність передбачену чинним законодавством, а у разі порушення Замовником строків оплати, Замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Згідно п. 17.1,  договір набирає чинності з дня його укладання і діє до 31 грудня 2016 року, а умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01 грудня 2015 року. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
Позивач на виконання умов договору транспортування природного газу здійснив процедуру алокації, за результатами якої встановив наявність у відповідача негативного місячного небалансу у 2016 – 2017 роках, зокрема: в січні 2016р. в обсязі 899,992 тис.куб.м., в травні 2016р. – 499,981 тис.куб.м., в червні 2016р. – 896,813 тис.куб.м., липні 2016р. – 596,592 тис.куб.м., в серпні 2016р. – 605,485 тис. куб.м., у вересні 2016р.– 737,415 тис.куб.м., в жовтні 2016р. – 1 035,697 тис.куб.м., в листопаді 2016р. – 1 512,139 тис.куб.м., в грудні 2016р. – 1 359,870 тис.куб.м., в січні 2017р. – 2 006,004 тис.куб.м., в лютому 2017р. – 1 174,903 тис.куб.м., в березні 2017р. – 915,405 тис.куб.м., у квітні 2017 року – 162,889 тис.куб.м., в травні 2017р. – 318,344 тис.куб.м., в червні 2017р. – 1 024,628 тис.куб.м., в липні 2017р. – 495,080 тис.куб.м., в серпні 2017р. – 65,647 тис.куб.м., у вересні 2017р. – 903,680 тис.куб.м., в жовтні 2017р. – 3 833,108 тис.куб.м., в листопаді 2017р. – 10 012,250 тис.куб.м. та в грудні 2017р. – 1 277,184 тис.куб.м. природного газу, що не був врегульований відповідачем у строк та в порядку, визначеними  п.п. 9.4 та 9.5 договору та Кодексу ГТС.
У зв`язку з не врегулюванням відповідачем негативного місячного небалансу природного газу в 2016-2017 роках, позивач надав відповідачу односторонні акти про надання послуг балансування обсягів природного газу: №01-16-1512000729-БАЛАНС від 31.01.2016р.; №05-16-1512000729-БАЛАНС від 31.05.2016р.; №06-16-1512000729-БАЛАНС від 30.06.2016р.; №07-16-1512000729-БАЛАНС від 31.07.2016р.; №08-16-1512000729-БАЛАНС від 31.08.2016р.; №09-16-1512000729-БАЛАНС від 30.09.2016р.; №10-16-1512000729 –БАЛАНС від 31.10.2016р.; №11-16-1512000729-БАЛАС від 30.11.2016р.;  №12-16-1512000729-БАЛАНС від 31.12.2016р.; №01-17-1512000729-БАЛАНС від 31.01.2017р.; №02-17-1512000729-БАЛАНС  від 28.02.2017р.; №03-17-1512000729-БАЛАНС від 31.03.2017р.; №04-17-1512000729-БАЛАНС/1 від 30.04.2017р.; №04-17-1512000729-БАЛАНС/2 від 30.04.2017р.; №05-17-1512000729-БАЛАНС  від 31.05.2017р.; №06-17-1512000729-БАЛАНС від 30.06.2017р.;  №07-17-1512000729-БАЛАНС  від 31.07.2017р.; №08-17-1512000729-БАЛАНС від 31.08.2017р.; №09-17-1512000729-БАЛАНС від 30.09.2017р.; №10-17-1512000729-БАЛАНС  від 31.10.2017р.; №11-17-1512000729-БАЛАНС від 30.11.2017р.; №12-17-1512000729-БАЛАНС від 31.12.2017р. на загальну суму 286 595 198,50 грн.
Акти про надання послуг балансування обсягів природного газу та рахунки на їх оплату направлені Відповідачу листами за лютий – червень та грудень 2017року рекомендованою кореспонденцією, що підтверджується описами вкладення та фіскальними чеками, одержання яких не заперечується відповідачем.
Окрім цього, попереднім рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.10.2019 у цій справі позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з відповідача  на користь позивача 220    295    649 грн основного боргу, 3 187 922 грн 3% річних, 2 416 240 грн пені, 10 190 234 грн інфляційних нарахувань і 582 781 грн судового збору. В іншій частині позову – відмовлено.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019  апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» та апеляційну скаргу КП теплових мереж «Тернопільміськтеплокомуненерго» Тернопільської міської ради залишено без задоволення, рішення господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 залишено без змін.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду України від 12.09.2019 касаційну скаргу АТ «Укртрансгаз» задоволено частково. Рішення господарського суду Тернопільської області (з урахуванням ухвали суду від 22.10.2018 про виправлення описки) та постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 скасовано в частині стягнення з відповідача на користь позивача 218 567 511 грн основного боргу, 10    190    234 грн. інфляційних втрат, 3 187 922 грн 3% річних, 2 416 240 грн пені (10%) і 529    991 грн. судових витрат.  Вказані судові акти скасовані також в частині відмови в задоволенні позову в частині стягнення пені у розмірі 21   746    166 грн пені (90%) і в частині розстрочення виконання рішення. Справа в скасованій частині повернута в Господарський суд Тернопільської області на новий розгляд.
Таким чином, рішення господарського суду Тернопільської області від 09.10.2018 та постанова Західного апеляційного господарського суду від 24.04.2019 в частині відмови в задоволенні позову в розмірі 13    641    106 грн основного боргу, 800    213 грн. інфляційних втрат, 294    349 грн 3% річних та 1    852    277 грн. пені залишене без змін.
Повертаючи на новий розгляд справу, Верховний Суд у означеній постанові в частині скасування судових рішень зазначив, що  судами попередніх інстанцій не було перевірено розрахунок позивача і з урахуванням розділу ІХ Договору транспортування від 17.12.2015 відомостей, вказаних у звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу, відібраного з точки виходу відповідача, між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів), а також з врахуванням приписів Кодексу ГТС, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин та практики Верховного Суду з приводу визначення вартості    послуг з балансування обсягів природного газу.
Враховуючи наведене вище, обмеження суду касаційної інстанції встановлені  ст. 300 ГПК України, колегія суддів касаційної інстанції дійшла висновку про необхідність скасування оскаржених судових рішень в частині задоволення позову про стягнення 218     567     511, 70 грн та відповідних нарахувань на суму задоволення:
Оцінка суду.
Враховуючи вимоги ст. 316 ГПК України щодо обов`язковості вказівок  суду касаційної інстанції  для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи,  зокрема вказівку щодо необхідності дослідження  розрахунку позивача і з урахуванням розділу ІХ договору про транспортування природного газу  від 17.12.2015, судом апеляційної інстанції береться до уваги наступне.
Як передбачено п.п. 4, 7 глави 3 розділу ХІV Кодексу ГТС, у разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування до 12-го числа наступного місяця: здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування; здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання небалансу за цей газовий місяць. Місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи при негативному місячному небалансі - за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.
Главою 4 розділу ХІV Кодексу ГТС визначено, що розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Оператор газотранспортної системи визначає базову ціну газу щомісяця у строк до 10-го числа поточного місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.
При цьому, оскільки між сторонами не було укладено додатку до договору №3 - перелік комерційних вузлів газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, визначити об`єм газу за показниками таких вузлів не є можливим, проте, фактичні транспортованого газу підтверджені у своїх звітах відповідачем.
Як уже зазначалося вище, відповідно до вказаного вище п.9.2 договору, у формулу визначення ціни вартості послуги балансування закладено БЦГ – базову ціну газу, без значення якої, неможливо завершити формування прозорої процедури ціни послуги.
Згідно ж п.9.3 договору, базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу.
Згідно ж п. 2 розділу 4 глави XIV Кодексу ГТС, базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті.
При цьому,  БЦГ  повинна бути визначена у національній валюті за тисячу метрів кубічних та  за кВт год. 
Відповідачем не подано як доказів закупівлі природного газу від постачальників задля забезпечення балансування негативного небалансу, так  і ціни такої покупки.
Окрім цього, можливій постачальник (продавець) такого природного газу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» як третя особа відмовився надавати такі докази можливої закупівлі позивачем.
В матеріалах справи відсутні будь-які відомості про формування базової  ціни, яка застосовувалась  під час розрахунку заборгованості  за первинними бухгалтерськими документами, або про наявність ресурсу  природного газу, призначеного саме для забезпечення балансування у місяцях  фактичного надання  послуги, що ставить під сумнів усі розрахунки вартості послуг балансування. При цьому, фактично ціна природного газу сформована АТ «Укртрансгаз» в односторонньо порядку, що можливе з огляду на договірні відносини та вимоги Кодексу ГТС, але без будь-якого документального підтвердження.
Також судом враховується, що послуга з балансування передбачає збалансування системи газопостачання як негативних та позитивних  небалансів загалом в усій газотранспортній системі Україні. Відповідно негативні  небаланси  газорозподільчого підприємства  можуть бути  зменшені загалом у системі за рахунок позитивних  небалансів інших суб`єктів газового господарства. З цього приводу, зважаючи відсутність доказів відкритого формування базової ціни газу,  виникає необхідність співставлення даних усіх споживачів газотранспортної системи, що використовували газ як з номінаціями так і без номінацій і виокремлено споживачів, що обслуговуються  газорозподільчим підприємством, чого також позивачем обґрунтовано доведено та підтверджено доказами, зроблено не було. 
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України,  загальними засадами цивільного законодавства є: справедливість, добросовісність та розумність.
В ракурсі цього основоположного принципу цивільного законодавства лежить і положення Кодексу ГТС про зазначення (встановлення)  базової ціни закупленого газу для формування ціни послуги з балансування, яка повинна у спорі бути оприлюднена стороною правочину. 
З огляду на зазначене вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про недоведеність позивачем  ціни послуги балансування і у даному разі неможливе застосування процесуальних норм, передбачених ст.ст. 76 – 79 ГПК України щодо належності, достовірності, допустимості доказів та їх вірогідності, оскільки така оціночна   властивість доказів можлива у противазі щодо інших доказів, поданих іншою стороною у спорі.      
Враховуючи, що відповідачем рішення суду першої інстанції не оскаржується внаслідок відсутності можливості через арешт коштів  на сплату судового збору, то судом апеляційної інстанції береться до уваги наступне.
Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно п.4 ч.1 та ч.2 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Окрім цього, важливим і невід`ємним елементом рішення суду у значенні п.2 ч.1 ст.  236 ГПК України, є те, що воно створює в силу ч.4 ст. 75 ГПК України, преюдицію.
Відмова у задоволенні апеляційної скарги позивача в частині оскарження і залишення без змін, з огляду на відсутність вимоги сторін про оскарження такого рішення, у іншій його частині про задоволення позову, суперечитиме означеній вище властивості рішення суду і залишатиметься взаємосуперечливим щодо його обґрунтованості чинним законодавством у різних частинах, які позивачем обґрунтовані одними і тими ж правовими підставами.    
З огляду на це, апеляційний суд застосовуючи означену вище ч.4 ст. 269 ГПК України вважає за належне оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати загалом і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Оскільки позовні вимоги про стягнення інфляційних втрат, пені та 3% річних є похідними і взаємопов`язаними із основним боргом, відповідно і у цій частині рішення підлягає скасуванню.
Також суд апеляційної інстанції звертає увагу, що матеріали справи містять велику кількість доводів та обґрунтувань сторін спору, численні посилання на нормативні і підзаконні нормативно правові акти,  що зважаючи на підстави ухвалення даної постанови не знайшли свого відображення, спростування чи визнання обґрунтованими, але які загалом не впливають на правозастосовну позицію апеляційного суду.
В силу ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування 
практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
З цього приводу належить відмітити, що  Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,   зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматися як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення ЄСПЛ у справі «Проніна проти України» від 18.07.2006).
Відповідно до  ст.ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам загалом, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Позивачем з огляду на зазначене вище процесуальне законодавство не підтверджено обгрунтованість позовних вимог, тому у задоволенні його апеляційної скарги належить відмовити, у оскаржуваній частині рішення суду першої інстанції залишити без змін, вийти за межі апеляційної скарги та скасувати його у частині задоволених позовних вимог. 
Судові витрати.
Враховуючи ч.2 ст. 129 ГПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про покладення судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції на скаржника.
Керуючись ст. 11, 74, 129, 269 - 270, 275, 277, 281- 284 ГПК України, 
Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.          У задоволенні апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» м.Київ,  відмовити. 

2.          Рішення господарського суду в частині задоволених позовних вимог скасувати та залишити без змін в частині відмови у задоволенні. Прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. 

3.          Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до Верховного Суду.

Справу повернути до Господарського суду Тернопільської  області.

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  О. МАТУЩАК
Судді:                                                                                          Р. МАРКО
                                                                                                    І. МАЛЕХ