ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року                       Справа №906/988/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючий суддя Дужич С.П.,
суддя Миханюк М.В., 
 суддя Саврій В.А. 
при секретарі судового засідання Ільчук Н.О. 
за участю прокурора - Кректун О.А.;
представники сторін - не з`явились;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 08 лютого 2022 року, суддя Машевська О.П., м. Житомир, повний текст складено 01 квітня 2022 року, у справі 
за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі 
    Житомирської обласної ради
    Комунального некомерційного підприємства "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради 
до Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича 
про стягнення 176 162,68 грн.
Судом роз`яснено прокурору права та обов`язки, передбачені ст. ст. 42, 46 ГПК України. Клопотань про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:
03 вересня 2021 року, заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради та КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради до ФОП Гладуна С.М. про стягнення 176 162,68 грн. - коштів, сплачених за непоставлений товар за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14 лютого 2020 року. 
08 лютого 2022 року, рішенням Господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні даного позову. 
Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури, у своїй апеляційній скарзі просить рішення скасувати та постановити нове, яким позов задоволити та стягнути понесені судові витрати, вважаючи, що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального і процесуального права, оскільки судом не враховано, що Договір про закупівлю №13 від 14 лютого 2020 року, до якого вносилися зміни відповідними додатковими угодами №2 від 04 березня 2020 року, №3 від 05 березня 2020 року і №4 від 19 березня 2020 року, сторонами не оспорювався. 
Тому, виходячи з правомірності Договору про закупівлю №13 від 14 лютого 2020 року та нікчемності додаткових угод до нього слід стягнути з відповідача вартість недопоставленого товару, на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України.
Про застосування саме такого ж способу захисту, в аналогічних правовідносинах, дотримується Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18 червня 2021 по справі №927/491/19.
Сторони не скористалися своїм правом відзиву на апеляційну скаргу, проте їх відсутність, відповідно  ст. 165 ГПК України, не перешкоджає апеляційному перегляду справи.

23 травня, 14 червня, і 25 липня 2022 року, ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду за скаргою прокурора було відкрито апеляційне провадження і призначено її розгляд на 27 липня 2022 року в режимі відеоконференції.
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги, надав свої пояснення з приводу обставин заявленого позову.
Представник ФОП Гладуна С.М. на відео зв`язок не вийшов.
Представники позивачів  в судове засідання, також, не з`явились, хоча були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. 
Житомирська обласна рада надіслала до суду клопотання про розгляд справи за відсутності повноважного представника, при розгляді спору - покладається на розсуд суду.
Заяв про відкладення судового засідання не надходило.
Відповідно до ч.12  ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності повноважних представників. Більше того, ухвалою апеляційного суду від 14 червня 2022 року явка представників обов`язковою не визнавалась.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила, що:
09 січня 2020 року, Комунальною установою "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради розміщено оголошення №UA-2020-01-09-000872-c про проведення відкритих торгів за предметом "ДК 021:2015:09130000-9-Нафта і дистиляти: Бензин А-92 в кількості 80 000 л; Бензин А-95 - 30 000 л; Дизельне паливо - 30 000 л". Очікувана вартість предмету закупівлі - 3 432 000 грн. (т.1 а.с.22) 
Згідно з річним планом закупівель замовника, опублікованим 09 січня 2020 року (ідентифікатор UA-P-2020-01-09-003050-c), джерелом фінансування закупівлі визначено власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства) в сумі 120 000,00 грн. та місцевий бюджет - в сумі 3 312 000 грн. (т.1 а.с.23)
14 лютого 2020 року, розміщено Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-c, згідно з яким переможцем торгів визнано ФОП Гладуна С.М., тендерна пропозиція якого після закінчення аукціону склала 2 100 000,00 грн. з ПДВ, у зв`язку з чим дві останні пропозиції не розглядалися, повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 29 січня 2020 року. (т.1 а.с.24)
14 лютого 2020 року, між КУ "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради, як замовником, та ФОП Гладуном С.М., як учасником, було укладено Договір №13 про закупівлю товарів за державні кошти, згідно якого учасник зобов`язується у лютому-грудні 2020 року році поставити замовнику наливом 80 000 л бензину А-92 по ціні 14,856 грн. на суму 1 188 480,00 грн., 30 000 л бензину А-95 по ціні 15,024 грн. на суму 450 720,00 грн. та 30 000 л дизельного палива по ціні 15,36 грн. на суму 460 800,00 грн., а всього товару на загальну суму 2 100 000 грн., а замовник прийняти та оплатити вказаний товар. (т.1, а.с.27-30)
Згідно п.1.4 Договору, ціна за одиницю товару може бути змінена не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі згідно п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Невід`ємною частиною цього договору є специфікація (п.12.1). - ціна цього договору становить 2 100 000 грн., у т.ч. ПДВ - 20% (п.3.1);
18 лютого 2020 року, сторони уклали Додаткову угоду №1 до Договору №13, якою змінили його п.3.1, зазначивши, що ціна цього договору становить 2 100 000,00 грн. з ПДВ, у т.ч. за лютий - 102 210,02 грн. з ПДВ. (т.1 , а.с.31)
До Додаткової угоди №1 від 18 лютого 2020 року сторони підписали специфікацію в редакції специфікації до Договору №13 від 14 лютого 2020 року.
04 березня 2020 року, постачальник листом-зверненням №90 запропонував замовнику погодити ціну за 1 літр бензину А-92 на рівні 16,30 грн. з врахуванням транспортування, бензину А-95 - 16,50 грн. з врахуванням транспортування, дизельного пального - 16,85 грн. з врахуванням транспортування, опираючись на експертні висновки Київської ТТП №Ц-217 та №Ц-220 від 04 березня 2020 року щодо підвищення ціни на пальне, які, в свою чергу, ґрунтувалися на інформації інформаційно-аналітичного цінового бюлетеню про стан ринку нафтопродуктів України ТОВ "Консалтингова група "А-95" від 03 березня 2020 року. (т.1 а.с.42-44)
04 березня 2020 року, сторони уклали Додаткову угоду №2 до Договору №13, якою, посилаючись на пп.2 п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", змінили його п.3.1,  зазначивши, що ціна Договору становить 2 099 978,02 грн. з ПДВ, у т.ч. за березень - 112 153,20 грн. з ПДВ". Всі інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов`язання (т.1 а.с.33).
До Додаткової угоди №2 сторони підписали специфікацію, відповідно до якої:
- у лютому постачальник поставив замовнику пальне у загальній кількості 121 421 л на загальну суму 102 210,02 грн. з ПДВ, з яких 2 425 л бензину А-92 по ціні 14,856 грн. з ПДВ, 1 926 л бензину А-95 по ціні 15,024 грн. з ПДВ, 2 425 л дизельного пального по ціні 15,36 грн. з ПДВ;
- подальшій поставці підлягає 70 720 л бензину А-92 по ціні 16,296 грн. з ПДВ, 25 562 л бензину А-95 по ціні 16,50 грн. з ПДВ, 25 139 л дизельного пального по ціні 16,848 грн. з ПДВ;
- станом на 04 березня 2020 року в межах Договору №13 поставка бензину А-92 складатиме загалом 73 145 л на суму 1 188 478,92 грн. з ПДВ, бензину А-95 - 27 488 л на суму 450 709,22 грн. з ПДВ, дизельного пального - 27 564 л на суму 460 789,87 грн. з ПДВ. (т.1 а.с.34) 
05 березня 2020 року, посилаючись на пп.2 п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони уклали Додаткову угоду №3 до Договору №13, якою змінили його п.3.1, зазначивши, що ціна цього Договору становить 2 099 961,89 грн. з ПДВ, у т.ч. за березень - 123 142,30 грн. з ПДВ". Всі інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов`язання. (т.1 а.с.35)
До Додаткової угоди №3 від 05 березня 2020 року сторони підписали специфікацію, відповідно до якої:
- у лютому місяці постачальник поставив замовнику пальне у загальній кількості 6 776 л на суму 102 210,02 грн. з ПДВ, з яких 2 425 л бензину А-92 по ціні 14,856 грн. з ПДВ, 1 926 л бензину А-95 по ціні 15,024 грн. з ПДВ, 2 425 л дизельного пального по ціні 15,36 грн. з ПДВ;
- у березні постачальник поставить замовнику пальне у загальній кількості 6 776 л на суму 112 153,20 грн. з ПДВ, з яких 2 425 л бензину А-92 по ціні 16,296 грн. з ПДВ, 1 926 л бензину А-95 по ціні 16,50 грн. з ПДВ, 2 425 л дизельного пального по ціні 16,848 грн. з ПДВ;
- подальшій поставці в наступні місяці підлягає 62 161 л бензину А-92 вартістю 17,904 грн. з ПДВ, 21 551 л бензину А-95 вартістю 18,096 грн. з ПДВ, 20 681,00 л дизельного пального вартістю 18,504 грн. з ПДВ;
- станом на 05 березня 2020 року в межах Договору №13 поставка бензину А-92 складатиме загалом 67 011 л загальною вартістю 1 188 474,14 грн. з ПДВ, бензину А-95 - 25 403 л загальною вартістю 450 702,12 грн. з ПДВ, дизельного пального - 25 531 л загальною вартістю 460 785,62 грн. з ПДВ (т.1, а.с.36) 
19 березня 2020 року, постачальник листом-зверненням №75 запропонував замовнику погодити ціну за 1 літр бензину А-92 на рівні 18,70 грн. з врахуванням транспортування, бензину А-95 - 19,30 грн. з врахуванням транспортування, дизельного пального - 18,40 грн. з врахуванням транспортування, опираючись на експертні висновки Київської ТТП №Ц-269 від 18 березня 2019 року щодо підвищення ціни на пальне, які, в свою чергу, ґрунтувалися на інформації інформаційно-аналітичного цінового бюлетеню про стан ринку нафтопродуктів України ТОВ "Консалтингова група "А-95" від 16 березня 2020 року. (т.1 а.с.45-46)
19 березня 2020 року, сторони, посилаючись на пп.2 п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали Додаткову угоду №4 до Договору №13, якою змінили його п.3.1, зазначивши, що ціна цього Договору становить 2 055 406,45 грн. з ПДВ, у т.ч. за березень - 729 043,02 грн. з ПДВ". Всі інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов`язання. (т.1 а.с.37)
До додаткової угоди №4 від 19 березня 2020 року сторони підписали специфікацію, відповідно до якої:
- у лютому постачальник поставив замовнику пальне у загальній кількості 6 776 л на загальну суму 102 210,02 грн. з ПДВ, з яких 2 425 л бензину А-92 по ціні 14,856 грн. з ПДВ, 1 926 л бензину А-95 по ціні 15,024 грн. з ПДВ, 2 425 л дизельного пального по ціні 15,36 грн. з ПДВ;
- у березні, станом на 04 березня 2020 року, постачальник поставить замовнику пальне у кількості 6 776 л на загальну суму 112 153,20 грн. з ПДВ, з яких 2 425 л бензину А-92 по ціні 16,296 грн. з ПДВ, 1 926 л бензину А-95 по ціні 16,50 грн. з ПДВ, 2 425 л дизельного пального по ціні 16,848 грн. з ПДВ;
- у березні, станом на 05 березня 2020 року, постачальник поставить замовнику пальне у кількості 6 776 л на загальну суму 123 142,30 грн. з ПДВ, з яких 2 425 л бензину А-92 по ціні 17,904 грн. з ПДВ, 1 926 л бензину А-95 по ціні 18,096 грн. з ПДВ, 2 425 л дизельного пального по ціні 18,504 грн. з ПДВ;
- подальшій поставці в наступні місяці підлягає 56 380 л бензину А-92 по ціні 18,696 грн. з ПДВ, 17 334 л бензину А-95 м 19,296 грн. з ПДВ, 17 903 л дизельного пального по ціні 18,396 грн. з ПДВ;
- станом на 19 березня 2020 року в межах Договору №13 поставка бензину А-92 складатиме загалом 63 655 л загальною вартістю 1 173 041,28 грн. з ПДВ, бензину А-95 – 23 112 л загальною вартістю 430 044,98 грн. з ПДВ, дизельного пального – 25 178 л загальною вартістю 452 320,19 грн. з ПДВ (а.с.38).
03 квітня 2020 року, сторони уклали Додаткову угоду №5 до Договору №13, якою замінили сторону у Договорі з Комунальної установи "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради на КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради та перенесли невиконані зобов`язання у розмірі 988 857,91 грн. на КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради. (т.1 а.с.40)
21 квітня 2020 року, ГУ статистики у Житомирській області, на запит Житомирської місцевої прокуратури, листом від 29 квітня 2020 року №03.2-16/44-20 повідомило, що:
- ціна за літр бензину А-95 складала у січні - 27,29 грн., у лютому - 26,93 грн., у березні - 26,87 грн.;
- ціна за літр бензину А-92 складала у січні - 26,26 грн., у лютому - 25,90 грн., у березні - 25,69 грн.;
- ціна за літр дизельне пальне складала у січні - 27,03 грн., у лютому - 26,49 грн., у березні - 26,44 грн., проте даний лист не призначені для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими Законом України "Про публічні закупівлі". (т.1 а.с.50).
05 червня 2020 року, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с, було складено висновок, яким встановлено порушення замовником вимог ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.4 Договору, до Договору укладено додаткові угоди від 04 березня 2020 року №2 та від 19 березня 2020 року №4 на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни. Управлінням зобов`язано КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради вжити заходів щодо розірвання Договору №13 від 14 лютого 2020 року та оприлюднити інформацію про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. (т.1, а.с.49)
11 червня 2020 року, сторони уклали Додаткову угоду №6 до Договору №13, якою, відповідно до висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 05 червня 2020 року, вирішили розірвати Договір №13. (т.1 а.с.41)
18 серпня 2020 року, ухвалою Господарського суду Житомирської області було  залишено без розгляду позов заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради та КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради до ФОП Гладуна С.М. про визнання недійсними додаткових угод №2, №3 та №4 до Договору №13, укладених з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", через відсутність умов, передбачених у п.2 ч.4 ст. 36 цього Закону для їх укладення. (т.1 а.с.78-82).
06 січня 2021 року, Житомирська обласна прокуратура у листі №15/2-37 до КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради, з посиланням на п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", вказала на незаконність укладення додаткових угод №2 і №3, №4 до Договору №13, і витребувало у замовника інформацію про кількість поставлених нафтопродуктів, ціну їх придбання, суму сплачених коштів, документи, які підтверджують зазначені факти та інформацію про вжиті заходи щодо стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів на закупівлю нафтопродуктів відповідно до укладених додаткових угод (направлення претензій, звернення до суду, інше). (т.1 а.с.53-54)
12 січня 2021 року, КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради листом №2, повідомило Житомирську обласну прокуратуру, що після узгодження з фахівцями Житомирської обласної ради будуть вжиті заходи щодо звернення до суду та надало інформацію, що під час дії Договору №13, у лютому-березні 2020 року, постачальником поставлено: 
1) бензин марки А-92 в кількості 29 265 л на загальну суму 530 085,84 грн.:
- 2 425 л за ціною літра з ПДВ 14,856 грн. на суму 36 025,80 грн. за видатковою накладною PH-0000024 від 18 лютого 2020 року на підставі платіжного доручення №46 від 19 лютого 2020 року;
- 2 425 л за ціною літра з ПДВ 16,296 грн. на суму 39 517,80 грн. за видатковою накладною PH-0000016 від 04 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №72 від 05 березня 2020 року;
- 2 425 л за ціною літра з ПДВ 17,904 грн. на суму 43 417,20 грн. за видатковою накладною PH-0000019 від 05 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №81 від 06 березня 2020 року;
- 21 990 л за ціною літра з ПДВ 18,696 грн. на суму 411 125,04 грн. за видатковою накладною PH-0000065 від 19 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №109 від 20 березня 2020 року
2) бензин марки А-95 в кількості 13 482 л на загальну суму 244 224,50 грн.:
- 1 926 л за ціною літра з ПДВ 15,024 грн. на суму 28 936,22 грн. за видатковою накладною PH-0000025 від 18 лютого 2020 року на підставі платіжного доручення №47 від 19 лютого 2020 року;
- 1 926 л за ціною літра з ПДВ 16,50 грн. на суму 31 779,00 грн. за видатковою накладною PH-0000017 від 04 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №73 від 05 березня 2020 року;
- 1 926 л за ціною літра з ПДВ 18,096 грн. на суму 34 852,90 грн. за видатковою накладною PH-0000020 від 05 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №82 від 06 березня 2020 року;
- 7704 л за ціною літра з ПДВ 19,296 грн. на суму 148 656,38 грн. за видатковою накладною PH-0000066 від 19 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №110 від 20 березня 2020 року
3) дизельне паливо загальною в кількості 16 476 л на загальну суму 292 238,20 грн.:
- 2 425 л за ціною літра з ПДВ 15,36 грн. на суму 37 248,00 грн. за видатковою накладною PH-0000026 від 18 лютого 2020 року на підставі платіжного доручення №48 від 19 лютого 2020 року;
- 2 425 л за ціною літра з ПДВ 16,848 грн. на суму 40 856,40 грн. за видатковою накладною PH-0000018 від 04 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №74 від 05 березня 2020 року;
- 2 425 л за ціною літра з ПДВ 18,504 грн. на суму 44 872,20 грн. за видатковою накладною PH-0000021 від 05 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №83 від 06 березня 2020 року;
- 9201 л за ціною літра з ПДВ 18,396 грн. на суму 169 261,60 грн. за видатковою накладною PH-0000067 від 19 березня 2020 року на підставі платіжного доручення №111 від 20 березня 2020 року. (т.1, а.с.55-68) 
02 лютого 2021 року, Житомирська обласна прокуратура, листом №15/2-131вих-2, повторно повідомила Житомирську обласну раду та КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради, з посиланням на п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", про незаконність укладення Додаткових угод №2, №3 і №4 до Договору №13, а також на необхідності повідомлення про прийняте рішення щодо звернення до суду з позовом про стягнення з постачальника коштів, сплачених за непоставлений товар та повідомлено, що у випадку неможливості самостійного звернення до суду, органами прокуратури буде вирішено питання щодо представництва інтересів держави. (т.1 а.с.70) 
17 лютого 2021 року, Житомирська обласна рада, листом №р-5-22/285, повідомила Житомирській обласній прокуратурі про те, що, зокрема, рада підтримує звернення прокурора до суду в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". (т.1 а.с.71)
28 серпня 2021 року, Житомирська обласна прокуратура, в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", листом №51-84-4607вих-21 повідомила Житомирській обласній раді та замовнику про звернення до суду з позовом в інтересах держави в їх особі про стягнення з постачальника коштів, сплачених за непоставлений товар. (т.1 а.с.75,77)
03 вересня 2021 року, заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради та КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради до ФОП Гладуна С.М. про стягнення 176 162,68 грн. - коштів, сплачених за непоставлений товар за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14 лютого 2020 року. (т.1 а.с.1-83)
08 лютого 2022 року, рішенням Господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні даного позову. (т.1 а.с.233-244)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити з огляду на наступне.
Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.
Згідно ст. 53 ГПК України, у разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.
Статтею 121 Конституції України визначено, що прокуратура становить єдину систему на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, передбачених законом.
Пунктом 3 ст. 131 Конституції України, на прокуратуру України покладається представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Також, ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Згідно ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі",    уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад. З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.
Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.
Тобто, Житомирська обласна рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Своєчасне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Житомирської міської ради.
Згідно Статуту, КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" є бюджетною та неприбутковою установою. Здійснює свою діяльність на основі і відповідно до чинного законодавства України, рішень обласної ради, положень по управлінню об`єктами спільної власності, затверджених рішеннями обласної ради, та цього Статуту, який затверджується органом управління майном (п.п.3.1, 3.2 та 3.11 Статуту).
Майно Автобази є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст області і закріплюються за ним на праві оперативного управління. Основним джерелом формування фінансових ресурсів Автобази є кошти обласного бюджету (п.п.4.2, 4.4,5.2 та п.7.1 Статуту).
Відповідно до ч.3  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на виявлене ним порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (Правові висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18).
Саме для виконання завдань та функцій підприємства, комунальним підприємством проведено публічні торги для закупівлі палива. Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції. Однак, виконання комунальним підприємством економічно невигідних умов додаткових угод до Договору №13 про закупівлю товарів за державні кошти від 14 лютого 2020 року призводить до надмірного витрачання коштів територіальної громади Житомирської області.
В даному випадку, КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради, як правонаступник КУ "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради, самостійно не здійснює захист свого порушеного права, прокурор неодноразово просив повідомити про результати вжитих заходів щодо стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
Проте, після повідомлення 12 січня 2021 року, листом №2, що заходи щодо звернення до суду будуть вжиті після узгодження з фахівцями Житомирської обласної ради, КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" до суду не зверталась.
В свою чергу, Житомирська обласна рада, листом №р-5-22/285 від 17 лютого 2021 року, підтримала Житомирську обласну прокуратуру, шодо звернення прокурора до суду в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
В той же час, Житомирської обласною радою та КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради протягом розумного строку не були вжиті жодні заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що є достатнім аргументом для підтвердження їх бездіяльності та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави.
Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність дій прокурора при зверненні з зазначеною позовною заявою та дотримання ним, встановленого  ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави і дотримання розумного строку для відповідного реагування на виявлене порушення інтересів держави.
Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа    вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у ст. 16 ЦК України, договором або іншим законом.
Оскільки спірний Договір №13 про закупівлю товарів за державні кошти був укладений 14 лютого 2020 року та додаткові угоди до нього №1, №2, №3 та №4 були укладені протягом березня 2020 року до даних правовідносин слід застосовувати вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, що діяла з 08 лютого 2020 року до 19 квітня 2020 року (надалі - Закон).
Зазначений Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення, зокрема, потреб територіальної громади.
Так, згідно з ч.4 ст. 36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця аукціону (у тому ціни за одиницю товару) або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає набуття права власності на товари (п.5 ч.1 ст. 1 Закону про закупівлі).
Статтею 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм  ЦК України  та  ГК України  з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Метою вказаного  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У ч.2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. 
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
14 лютого 2020 року, за результатами відкритих торгів за предметом "ДК 021:2015:09130000-9-Нафта і дистиляти: бензин А-92 в кількості 80 000 л; бензин А-95 - 30 000 л; дизельне паливо - 30 000 л",  між Комунальною установою "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради, як замовником, та ФОП Гладуном С.М., як переможцем, було укладено Договір №13 про закупівлю товарів за державні кошти згідно якого учасник зобов`язується у лютому-грудні 2020 року році поставити замовнику наливом 80 000 л бензину А-92 по ціні 14,856 грн. на суму 1 188 480,00 грн., 30 000 л бензину А-95 по ціні 15,024 грн. на суму 450 720,00 грн. та 30 000 л дизельного палива по ціні 15,36 грн. на суму 460 800,00 грн., а всього товару на загальну суму 2 100 000 грн., а замовник прийняти та оплатити вказаний товар.
За п.1.4 Договору, ціна за одиницю товару може бути змінена не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі згідно п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
За змістом ч.ч.2, 3  ст. 632 ЦК України  зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом.
Згідно п.2 ч.4 ст. 36 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тобто,  Закон України "Про публічні закупівлі"  встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому, метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Договір №13 про закупівлю товарів за державні кошти від 14 лютого 2020 року містить наступну умову: ціна за одиницю товару може бути змінена не більше як на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі згідно ст. 36 п.4 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.4).
З матеріалів справи вбачається, що на підставі п.1.4 Договору №13 від 14 лютого 2020 року сторони закупівлі підписали додаткові угоди №2, №3 та №4, якими змінили п.3.1 Договору "ціна договору", зменшивши її з 2 100 000,00 грн. до 2 099 978,02 грн., та надалі до 2 099 961,89 грн. та до 2 055 406,45 грн. 
У погоджених специфікаціях до додаткових угод №2, №3 та №4 сторони закупівлі збільшили також ціну за одиницю товару, зокрема: 
- за один літр бензину марки А-92 з 14,856 грн. з ПДВ до 16,296 грн. з ПДВ та надалі до 17,904 грн. з ПДВ та до 18,696 грн. з ПДВ;
- за один літр бензину марки А-95 з 15,024 грн. з ПДВ до 16,50 грн. з ПДВ та надалі до 18,096 грн. з ПДВ та до 19,296 грн. з ПДВ;
- за один літр дизельного палива з 15,36 грн. з ПДВ до 16,848 грн. з ПДВ та надалі до 18,504 грн. з ПДВ та до 18,396 грн. з ПДВ.
Таким чином, за кожною додатковою угодою ціна на одиницю поставленого товару збільшувалась на максимально допустимий рівень - 10%.
За період дії Договору №13 від 14 лютого 2020 року в редакції додаткових угод №2, №3 та №4 постачальник поставив замовнику:
- бензин марки А-92 загальною кількістю 29 265 л на загальну суму 530 085,84 грн.;
- бензин марки А-95 загальною кількістю 13 482 л на загальну суму 244 224,50 грн.;
- дизельне паливо загальною кількістю 16476 л на загальну суму 292 238,20 грн.
У зв`язку з такими діями сторін закупівлі лише протягом березня 2020 року, обсяг нафтопродуктів, який постачальник зобов`язався поставити в межах строку дії Договору №13 від 14 лютого 2020 року у період лютого-грудня скоротився з 80000л бензину марки А-92 до 63655 л, тобто на 16 345 л, з 30 000 л бензину марки А-95 до 23 112 л, тобто на 6 888 л, з 30 000 л дизельного пального до 25 178 л, тобто на 4 822 л.
Для Постачальника, основним видом економічної діяльності якого є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами, вихідною інформацією "коливання" ціни за одиницю пального станом на 04 березня 2020 року, 05 березня 2020 року та на 19 лютого 2020 року стали експертні висновки Київської ТТП від 04 березня 2020 року за №Ц-217, №Ц-220 та від 18 березня 2020 року за №Ц-269, які, в свою чергу, ґрунтувалися на інформації інформаційно-аналітичного цінового бюлетеню ТОВ "Консалтингова група "А-95" від 03 березня 2020 року та 16 березня 2020 року про середні ціни на дрібний опт бензину марок А-92, А-95 та дизельного палива.
В той же час, у Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області провело моніторинг процедури закупівлі UA-2020-01-09-000872-с та у висновку від 05 червня 2020 року встановило, що замовник, укладаючи з постачальником додаткові угоди №2 від 04 березня 2020 року, №3 від 05 березня 2020 та №4 від 19 березня 2020 року на зміну ціни за одиницю товару, порушив вимоги п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.1.4 Договору №13 від 14 лютого 2020 року, оскільки вище зазначені документи не є такими, що підтверджують коливання ціни нафтопродуктів в Україні на ринку дрібного опту в сторону збільшення їх ціни.
На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що додаткові угоди №2, №3 та №4 до Договору №13 від 14 лютого 2020 року укладені з порушенням п.2 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно ч.1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі, його укладення з порушенням вимог ч.4 ст. 36 цього Закону.
Частиною 2 ст. 215 ЦК України визначено, що нікчемним правочином є правочин, недійсність якого встановлена законом.
Статтею 236 ЦК України  визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. 
Згідно з ч.1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Таким чином, додаткові угоди №2, №3, №4 до Договору №13, в силу своєї нікчемності, на підставі Закону, не створюють будь-яких юридичних наслідків з часу їх укладення, а тому у залишився обов`язок на поставку КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради товару визначеного даним Договором в кількості і по ціні визначеного цим Договором та Специфікаціє до нього, а саме: бензин марки А-92 по ціні 14,856 грн. за літр; бензин марки А-95 по ціні 15,024 грн. за літр; дизпаливо по ціні 15,36 грн. за літр.
Прокурор, обґрунтовуючи позовну вимогу про стягнення коштів з постачальника в сумі 176 162,68 грн., посилається на вимоги ст. 670 ЦК України, оскільки додаткові угоди №2, №3 та №4 до Договору №13 від 14 лютого 2020 року на підставі ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними, а зобов`язання постачальником по Договору з поставки оплаченого товару не виконані.
Відповідно до ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Як встановлено з матеріалів справи, ФОП Гладуном С.М., виходячи з нікчемності спірних додаткових угод №2, №3 та №4 до Договору №13, було недопоставлено 6 416,599 літри бензину марки А-92 на 95 324,99 грн., 2773,62 літри бензину марки А-95 на 41 670,86 грн. та 2 549,924 літри дизельного палива на суму 39 166,83 грн., а всього на загальну суму 176 162,68 грн.
Розірвання 11 червня 2020 року даного Договору не припиняє обов`язку ФОП Гладуна С.М. на виконання ним своїх обов`язків по поставці належної кількості обумовленого цим Договором товару, які ним не були виконані до цього розірвання та не залежить від строку дії договору.
Верховний Суд у своїй постанові від 18 листопад 2019 року, по справі №910/16750/18, зазначив, що закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору, що прямо передбачено частиною четвертою  ст. 631 ЦК України та поняття "строк дії договору" та "строк виконання зобов`язання" не є тотожними.
За приписами ч.4 ст. 653 ЦК України, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. 
Разом з тим, предмет заявленого позову не передбачає вимоги про повернення виконаного за Договором №13 від 14 лютого 2020 року, а стягнення вартості непоставленого, під час дії договору, товару. Дані вимоги мають зовсім іншу правову природу, ніж передбачені ч.4 ст. 653 ЦК України.
Оскільки судом встановлено факт, що позивач, до розірвання Договору №13, сплатив на користь відповідача 1  066  548,54 грн. за поставку бензину та дизельного пального, а відповідач, за дійсними цінами, які були узгоджені сторонами в даній угоді і існували до його розірвання, поставив позивачу товару лише на 890  385,86 грн., що на 176 162,68 (1  066  548,54 - 890  385,86) грн. менше ніж передбачено Договором, то дані кошти підлягають стягненню з ФОП Гладуна С.М. на користь КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради та заявлений позов підлягає задоволенню.
Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Згідно із п.2 ч.1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове рішення.
Таким чином, на підставі встановлених обставин справи та зазначених норм права, судова колегію дійшла висновку про підставіть та обґрунтованість апеляційної скарги апеляційної скарги заступника керівника Житомирської окружної прокуратури, а тому вона підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 08 лютого 2022 року слід скасувати і ухвалити нове, яким позов прокурора задоволити, стягнувши з ФОП Гладуна С.М. на користь КНП "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради 176 162,68 грн. - коштів, сплачених за непоставлений товар за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14 лютого 2020 року.
Судові витрати за подачу апеляційної скарги у розмірі 14 178,66 грн, а такж за звернення до суду з позовною заявою у розмірі 9 452,44 грн., на підставі ст.ст. 129 ГПК України, у зв`язку з задоволенням апеляційної скарги та позову, покладаються на ФОП Гладуна С.М.
Керуючись ст.ст. 269-276, 277, 281-284 ГПК України, суд, -
                                         
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури - задоволити.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 08 лютого 2022 року у справі №906/988/21 - скасувати.
Прийняти нове рішення по справі, яким позов задоволити.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Комунального некомерційного підприємства "Автобаза санітарного транспорту лікувально-профілактичних закладів охорони здоров`я" Житомирської обласної ради (10029, м. Житомир, вул. Покровська, 37, код ЄДРПОУ 13548722) 176 162,68 (сто сімдесят шість тис. сто шістдесят дві грн.. 68 коп.) грн. - вартість непоставленого товару за Договором про закупівлю товарів за державні кошти №13 від 14 лютого 2020 року.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Гладуна Сергія Михайловича ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, код ЄДРПОУ 02909950) 9 452,44 (дев`ять тис. чотириста п`ятдесят дві грн. 44 коп.) грн. - судового збору, сплаченого за подання позовної заяви і 14 178,66 грн. (чотирнадцять тис. сто сімдесят вісім грн. 66 коп.) грн. - судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
Видачу наказів доручити Господарському суду Житомирської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не може бути оскаржена до суду касаційної інстанції, на підставі п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.
Матеріали справи №906/988/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений 29 липня 2022 року.

Головуючий  суддя                                                                      Дужич С.П. 

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.  

Суддя                                                                                              Саврій В.А.