УХВАЛА

31 травня 2022 року 
м. Київ

справа № 560/15371/21
адміністративне провадження № К/990/11750/22 

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року у справі № 560/15371/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Хмельницької обласної прокуратури (далі - відповідач 3), в якому просив:
визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №5 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1250к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області з 29 жовтня 2021 року;
поновити ОСОБА_1 , на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді прокурора Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області на умовах безстрокового трудового договору;
зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 , весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;
стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 листопада 2021 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати;
допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 , на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на умовах безстрокового трудового договору.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №5 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано  наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №1250к, яким 29 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області. Зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді прокурора Хмельницькій місцевої прокуратури Хмельницької області. Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2021 року по 06 січня 2022 року в сумі 16490 грн 89 коп. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в органах прокуратури та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць звернуто до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою.
Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
За правилами частини першої статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
Перевіряючи доводи касаційної скарги, Верховним Судом встановлено, що підставою касаційного оскарження вказано пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, в обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що судом апеляційної інстанції під час ухвалення судового рішення не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 280/25298/19, № 280/3705/20, № 440/2700/20 та № 420/4196/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 11 листопада 2021 року у справі №      580/1859/20, 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20,  від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20 та № 140/8233/20 та від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а.
Також, обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що підставою касаційного оскарження є неврахування судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваної постанови висновків щодо застосування статті 235 КЗпП України, викладених у постановах Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справах №640/18679/18, №804/958/16, від 30 серпня 2021 року № 640/8497/20, від 27 жовтня 221 року у справі № 340/3563/20, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18124/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 826/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду).
Водночас, суд касаційної інстанції звертає увагу скаржника, що обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга).
При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, в яких аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і, відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.
Так, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду на яку посилається скаржник у касаційній скарзі як підставу для перегляду оскаржуваного рішення за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, кожен правовий висновок Верховного Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів.
У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.
Однак, скаржник посилаючись висновки, викладені у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, № 140/3790/19, №160/6596/20, № 280/4314/20, № 640/1218/21, № 440/2682/20, № 280/25298/19, № 280/3705/20, № 440/2700/20, № 420/4196/20, № 520/5000/2020, №      580/1859/20, № 160/6148/20, № 340/1673/20, № 140/8233/20, № 200/4759/20-а, №640/18679/18, №804/958/16, № 640/8497/20, №      340/3563/20, № 813/7911/14, № 826/18124/14, № 826/14554/18, № 811/952/15, № 9901/226/19, № 826/5596/17, № 826/584/17, № 821/3736/15-а, № П/811/1672/15, № П/9901/101/18 не обґрунтував, що ці постанови ухвалені у справах за подібними відносинами із цією справою. Не зазначено скаржником і норми матеріального права, яку, на думку скаржника, неправильно застосовано судом апеляційної інстанції та висновок суду, який суперечить позиції Верховного Суду.
Натомість касаційна скарга містить опис обставин справи та загальні формулювання незгоди з оскаржуваними судовими рішеннями з посиланням на норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини.
Зокрема, покликаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/25298/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 та від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20 скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій невраховані висновки суду касаційної інстанції відповідно до яких подаючи заяву про намір пройти атестацію прокурор усвідомлює наслідки неуспішного проходження такої атестації, а саме звільнення з посади прокурора.
У цій справі судами було установлено, що відповідно до протоколу № 10 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17 листопада 2020 року  вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування. Новоствореною П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а у порушення вимог пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року прийнято рішення № 5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Педметом оцінки у цій справі є правомірність оскаржуваного рішення новоствореної П`ятнадцятої кадрової комісії, яка приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації, використала як підставу результати складання іспиту 02 листопада 2020 року, який рішенням Третьої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся. Суди також виходили з того, що члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту позивачкою, чим також порушили п.4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
При цьому, аргументи Офісу Генерального прокурора про неврахування висновків Верховного Суду у наведених ним постановах зводяться лише до наведення цитат із постанов Верховного Суду у зазначених справах, без конкретизації норми, щодо якої Судом сформовано відповідний висновок. Також відсутні аргументи щодо необхідності застосування наведеного висновку під час розгляду цієї справи, обставини якої мають індивідуальні ознаки, характерні виключно для неї.
Щодо посилання на постанови у справах  № 200/5038/20-а, № 160/6204/20,  № 140/3790/19,  № 280/4314/20,  № 640/1218/21,  № 440/2682/20, № 280/25298/19, № 280/3705/20, № 440/2700/20, № 520/5000/2020,  № 580/1859/20, № 160/6148/20,  № 340/1673/20 та № 140/8233/20, № 200/4759/20-а, то скаржником не наведено норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами у цій справі та висновок щодо правильного її застосування, викладений у наведених постановах, а також в чому полягає подібність правовідносин у справах та висновки  судів, які суперечать позиції Верховного Суду.
Щодо посилання на висновки Верховного Суду стосовно застосування статті 235 КЗпП, то необхідно звернути увагу, що питання поновлення незаконно звільненого працівника на попередній роботі та стягнення середнього заробітку вирішується за наслідком задоволення основних позовних вимог про визнання протиправним рішення роботодавця щодо звільнення працівника з посади.
Однак касаційна скарга не містить належних доводів та обґрунтувань щодо підстав оскарження судових рішень у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України в частині позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №5 про неуспішне проходження позивачем атестації, а також  наказу керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1250к, яким позивача звільнено з посади прокурора Хмельницької місцевої прокуратури Хмельницької області з 29 жовтня 2021 року.
При цьому, скаржником не зазначено, що судові рішення у цій справі оскаржуються лише в частині поновлення позивача на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді прокурора Хмельницькій місцевої прокуратури Хмельницької області. 
Таким чином обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України в частині неврахуванням висновків Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП, не є належною підставою касаційного оскарження судових рішень в частині  основних позовних вимог. 
Також, у касаційній скарзі скаржник вказує підставою для касаційного оскарження судового рішення пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідно до якого відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації укладеного за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).
Проте такі посилання не відповідають правовому змісту пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права.
Варто зауважити, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.
Обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі норми матеріального права, які неправильно застосовано судами попередніх інстанцій; висновок щодо правильного застосування якої ще не сформульовано Верховним Судом; у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права; як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Водночас скаржник не визначає щодо конкретно якої саме норми права, відсутній висновок Верховного Суду.
Суд звертає увагу скаржника, що формальне посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України не може вважатись належним виконанням вимог такого пункту щодо його обґрунтування.
Інші наведені скаржником доводи стосуються здебільшого оцінки встановлених судами обставин та досліджених ними доказів, а тому посилання скаржника в цій частині не узгоджуються з наведеною скаржником підставою касаційного оскарження судових рішень - пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.
Посилання на приписи статті 242 КАС України не підміняє визначення таких підстав касаційного оскарження.
Посилання скаржника у касаційній скарзі на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права зводяться до незгоди із висновками судів попередніх інстанції щодо обставин справи та наполяганні на переоцінці наявних у справі доказів, що не є належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судових рішень відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України.
Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).
Відповідно до пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
За таких обставин, касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Повернення Верховним Судом касаційної скарги та надання заявнику права в межах розумних строків та при дотриманні всіх інших вимог процесуального закону на повторне звернення до Верховного Суду з такою скаргою, не є обмеженням доступу до суду (зокрема, що гарантовано пунктом 8 частини другої статті 129 Конституції України), та забезпечує практичну можливість реалізації права особи на суд у формі касаційного оскарження судового рішення учасником справи.
Ураховуючи викладене та керуючись статтею 332 Кодексу адміністративного судочинства України,

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 січня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року у справі № 560/15371/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії - повернути скаржнику.
Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи.
Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами.
Роз`яснити заявникові, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя	Л.О. Єресько