УХВАЛА
19 травня 2022 року  
Київ
справа №460/3960/20
адміністративне провадження №К/990/3518/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А., 
перевіривши касаційну скаргу Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до суду з позовом до Рівненської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офісу Генерального прокурора, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення №65 Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправними та скасувати накази прокурора Рівненської області №348к від 30.04.2020 та №363к від 04.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту                    9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII від 14.10.2014 (далі - Закон №1697-VII) з 04.05.2020;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 04.05.2020;
- стягнути з Прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року позов задоволено:
- визнано протиправними та скасовано накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 та за № 348к від 04.05.2020 року за № 363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру" з 04 травня 2020 року;
- визнано протиправним та скасовано рішення № 65 Кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- поновлено ОСОБА_1 у Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області;
- зобов`язано Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04 травня 2020 року по дату фактичного поновлення на роботі;
- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково:
- визнано протиправними та скасовано накази прокурора Рівненської області від 30 квітня 2020 року за №348к та від 04 травня 2020 за №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04 травня 2020 року;
- визнано протиправним та скасовано рішення №65 Кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- поновлено ОСОБА_1 у Прокуратурі Рівненської області на посаді прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області з 05 травня 2020 року.
Додатковою постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21     грудня 2021 року стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь   ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 27 квітня 2021 року в сумі 281576 грн 52 коп.
24 січня 2021 року до Суду повторно надійшла касаційна скарга Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року в справі №460/3960/20.
Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2022 року задоволено клопотання Рівненської обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження та поновлено цей строк. Разом з цим, цією ухвалою касаційну скаргу Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року у справі в справі № 460/3960/20 залишено без руху та надано скаржнику строк у десять днів із дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліку касаційної скарги, зазначеного у мотивувальній частині ухвали шляхом надання доказів доплатити судового збору у розмірі 5 631,60 грн.
17 травня 2022 року до суду надійшло клопотання Рівненської обласної прокуратури про долучення до матеріалів справи оригіналу квитанції про сплату судового збору у розмірі 5 631,60 грн на виконання вимог ухвали Суду від 28 квітня 2022 року в справі №460/3960/20.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції", займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Предметом розгляду цієї справи є: визнання протиправним і скасування наказу про звільнення з посади; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанцій убачається, що ОСОБА_1 обіймала посаду прокурора Відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.
Отже, ця справа є адміністративною справою щодо проходження публічної служби позивачкою, посада якої входить до переліку осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, у розумінні примітки до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції" (у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду).
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.
На обґрунтування підстав для касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що суди попередніх інстанцій у цій справі застосували пункти 9 та 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, а також пункт 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації № 221 від 03.10.2019 без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 21 вересня 2021 року в справі № 160/6204/20, а саме щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, недопущення останнього до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинення його участі в атестації.
Також, скаржник зазначає, що судом апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не було враховано висновок Верховного Суду викладений у постановах по справам №№ 160/6204/20, 160/6596/20, 200/5038/20-а, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/25298/19, 380/5462/20 щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, пункту 6 розділу V Порядку № 221 щодо визначеного Законом від 19.09.2019 № 113-IX імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації.
У касаційній скарзі скаржник, крім іншого, указує, що судами попередніх інстанцій під час ухвалення рішень у цій справі не були враховані висновки Верховного Суду щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - 235 КЗпП України), сформовані у постановах Верховного Суду, ухвалених у справах №№ 640/18679/18, 804/958/16, 813/7911/14, 826/18134/14, 826/14554/18, 811/952/15, 9901/226/19, 826/5596/17, 816/584/17, 821/3736/15-а, П/811/1672/15, П/9901/101/18 та щодо поновлення позивача на рівнозначну посаду у новому органі, а не на попередній посаді.
Такі доводи заявника є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах відповідності висновків судів першої та апеляційної інстанції на предмет урахування ними висновків Верховного Суду, висловлених у наведених заявником касаційної скарги справах, щодо застосування пункту 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації № 221 щодо правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, недопущення останнього до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припинення його участі в атестації; пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, пункту 6 розділу V Порядку № 221 щодо визначеного Законом від 19.09.2019 № 113-IX імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації; а також положень статті 235 КЗпП України в частині визначення органу, в якому має бути поновлено прокурора, звільненого за відсутності законних підстав. 
Касаційна скарга за формою та змістом відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 248, 328, 329, 330, 334, 337, 338 КАС України, Суд
УХВАЛИВ:
1. Відкрити касаційне провадження за скаргою Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року в справі № 460/3960/20.
2. Особі, що подала касаційну скаргу, надіслати копію ухвали про відкриття касаційного провадження у справі, а іншим учасникам справи - копію ухвали про відкриття касаційного провадження у справі разом із копіями касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
3. Установити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи.
4. Роз`яснити, що особа, яка подала касаційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на касаційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень. У разі доповнення чи зміни касаційної скарги особа, яка подала касаційну скаргу, повинна подати докази надсилання копій відповідних доповнень чи змін до касаційної скарги іншим учасникам справи, інакше суд не враховує такі доповнення чи зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                                О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                                    В.Е. Мацедонська 
                                                                                                    С.А. Уханенко