ПОСТАНОВА
Іменем України

31 травня 2022 року 
Київ
справа №826/6022/16
касаційне провадження № К/9901/5616/19  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Бившевої Л.І.,
суддів: Гончарової І.А.,  Ханової  Р.Ф., 
розглянув у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАТИШНЕ» (далі - Товариство) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 19.10.2018 (суддя Чудак О.М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2019 (головуючий суддя - Сорочко Є.О., судді - Коротких А.Ю., Федотов І.В.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАТИШНЕ» до Державної податкової інспекції у Подільському районі ГУ ДФС у місті Києві (далі - Інспекція) скасування податкового повідомлення-рішення,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року Товариство звернулося до суду із позовом до Інспекції, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 11.11.2015 № 0004942204.

Обґрунтовуючи позов, позивач вказав, що; Товариство, керуючись положеннями узагальнюючої податкової консультації щодо деяких питань з оподаткування податковим на прибуток при виплаті роялті, затвердженої наказом ДПС України від 15.02.2012 и№ 122, а також у листі ДПС України від 12.01.2012 № 205/6/15-1215, правомірно включило у 2012 році роялті до складу витрат, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування; факт сплати Товариством роялті на користь ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» підтверджується виписками банку; Товариство використовує знаки «ДеВижн» та «DeVision» в якості вивісок та позначення приміщень, що надаються Товариством в оренду, застосовує їх в діловій документації, електронній переписці, а також позиціонує себе перед контрагентами як компанія, що входить до групи компаній, які працюють під торговельними марками «ДеВижн» та «DeVision», та здійснює свою господарську діяльність за стандартами, що висуваються ліцензіаром (субліцензіаром) до компаній, для можливості отримати право на використання торгівельних марок «ДеВижн» та «DeVision»; здійснення господарської діяльності під попередньо розрекламованими, загальновідомими, поважними та легко впізнаваними торгівельними марками «ДеВижн» та «DeVision» дозволило Товариству заощадити суттєві фінансові, організаційні і трудові ресурси та час на просування та позиціонування себе на ринку, скоротити свої витрати на маркетингові заходи, а також укласти ряд договорів, за рахунок виконання яких Товариство отримало доходи.

Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 19.10.2018, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2019, у задоволенні позову відмовив повністю.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовані тим, що: згідно свідоцтв України на знак для товарів і послуг № 123077 від 25.05.2010 та № 107652 від 25.05.2009 власником торговельної марки «ДеВижн» є ТОВ «ФК-Інвест», а торговельної марки «DeVision» - Компінія «ДЕВІЖІОН ГРУП ЛІМІТЕД», тоді як в матеріалах справи відсутні докази надання власниками торгових марок права на отримання винагороди за використання таких торгових марок ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент»; з матеріалів справи не вбачається, а Товариством не доведено, що використання ним торгівельних марок «ДеВижн» та «DeVision» вплинуло на збільшення доходів Товариства, з урахуванням того, що матеріали справи не містять договорів, укладення та отримання прибутку за виконання яких пов`язане із використанням Товариством торгівельних марок «ДеВижн» та «DeVision»; при наданні оцінки пов`язаності оспорюваних витрат із господарською діяльністю Товариства судами також була врахована пов`язаність позивача з його контрагентом, оскільки директор Товариства - Нестерук Ю.А. є директором ТОВ «Етрек», засновником якого є ТОВ «Інвест Менеджмент Груп», яке у свою чергу, є засновником ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент».

Товариство подало до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. 

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, оскільки суди не надали належної правової оцінки тому, що: до позову були надані фотографії, що засвідчують використання торгівельних марок «ДеВижн» та «DeVision» як вивісок та позначень приміщень, які здавались Товариством іншим суб`єктам господарювання, тобто підтвердження використання таких торгівельних марок у своїй господарській діяльності, а до апеляційної скарги були додані копії договорів та реєстр документів за період діяльності з 20.09.2012 по 31.12.2014, що засвідчують факт укладення між Товариством та іншими суб`єктами господарювання договорів оренди (зокрема, лише за 2012 рік було укладено 14 договорів оренди), з поясненнями щодо причин ненадання таких документів (договорів та реєстру) у суді першої інстанції, оскільки такі документи судом першої інстанції не  витребовувалися, про необхідність подання таких документів для встановлення обставин у справі судом першої інстанції не вказувалося; щодо отримання доходів від використання торговельних марок, то такі торговельні марки використовувались у відповідності до умов субліцензійного договору від 02.07.2012 № 0207-1Л у період з 02.07.2012 по 30.06.2013 (весь термін дії субліцензійного договору), тоді як підприємницька (господарська) діяльність  Товариства ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не досліджувалась, а ґрунтувались лише на поясненнях Інспекції, з урахуванням того, що Товариство у 2012 то 2013 роках за час дії субліцензійного договору отримувало та декларувало дохід, що не заперечувалось контролюючим органом та підтверджено судами попередніх інстанцій; в суді апеляційної інстанції Товариством були надані листи від ТОВ «ФК-Інвестмент» від 20.06.2012 та від Компанії «ДЕВІЖІОН ГРУП ЛІМІТЕД», які підтверджують факт надання згоди з боку власників торгівельних марок на отримання ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» прибутку за надання в користування торгівельних марок «ДеВижн» та «DeVision» третім особам;  у відповідності до положень абзацу 2 частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) Інспекція не могла посилатися на обставину «пов`язаності» Товариства та його контрагента, з огляду на те, що такі обставини не були покладені в основу оскаржуваного податкового повідомлення-рішення, а сади, в свою чергу, не повинні були обґрунтовувати свої рішення обставинами пов`язаності юридичних осіб, з урахуванням того, що ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не вказали жодної правової норми, яка б прямо забороняла правовідносини між пов`язаними особами, у тому числі й щодо сплати роялті.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 28.02.2019 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства та витребував матеріали справи із суду першої інстанції, а ухвалою від 18.02.2022 - закінчив підготовку справи до касаційного розгляду, визнав за можливе проведення касаційного розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами з 22.02.2022.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб (стаття 1).

Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IХ, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №    2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №    2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, на часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №    2102-IX (зі змінами, внесеними  Указами від 14 березня 2022 року N 133/2022, затвердженим  Законом України від 15 березня 2022 року N 2119-IX, та  від 18 квітня 2022 року N 259/2022, затвердженим  Законом України від 21 квітня 2022 року N 2212-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Наказом Голови Верховного Суду від 02.03.2022 № 29/0/8-22 відповідно до статті 3 Конституції України, статті 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», статті 60-2 КЗпП України, Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №    2102-ІХ, враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 № 9, положення розпоряджень Київської міської державної адміністрації, прийнятих відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з метою збереження життя і здоров`я та забезпечення безпеки відвідувачів, суддів і працівників апарату Верховного Суду установлено особливий режим роботи Верховного Суду в умовах воєнного стану з 02.03.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема, щодо здійснення повноважень суддями Верховного Суду дистанційно, а також залучення суддів і працівників апарату Верховного Суду до роботи в приміщеннях Верховного Суду виключно в разі крайньої необхідності та за умов гарантування безпечних умов роботи.

У вищезазначеній частині наказ Голови Верховного Суду скасований наказом від 29.03.2022 № 33/0/8-22, який набрав чинності 01.04.2022.

Враховуючи дистанційний режим роботи суддів та працівників апарату Верховного Суду з часу введення в Україні правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя і здоров`я та забезпечення безпеки суддів і працівників апарату Верховного Суду, зазначена постанова ухвалена колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до приміщень Верховного Суду, а саме приміщень Касаційного адміністративного суду. 

Інспекція не скористалась своїм процесуальним правом на подання відзиву на касаційну скаргу.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду, переглядаючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів та вимог касаційної скарги та перевіряючи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі фактичних обставин справи, виходить з такого.

Суди попередніх інстанцій установили такі обставини.

У справі, що розглядається, суди встановили, що Інспекція провела планову виїзну перевірку Товариства з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.07.2012 по 31.12.2014, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2012 по 31.12.2014, результати якої оформлені актом № 4696/26-56-22-04-09/32077891 від 26.10.2015, за висновками якого Товариством були порушені вимоги підпунктів 14.1.27, 14.1.36 пункту 14.1 статті 14, підпункту 138.10.2 пункту 138.10 статті 138, підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на прибуток за 2012 рік на загальну суму 1008000,00 грн.

Зокрема, у акті перевірки було вказано, що Товариство (субліцензіат) завищило задекларований ним у рядку 06 Декларації «інші витрати» показник на суму 4800000,00 грн.  згідно субліцензійного договору від 02.07.2012 № 0207-1Л, укладеного з ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» (ліцензіатом), оскільки згідно наданих Товариством до перевірки документів встановлено, що Товариство не використовувало торгівельні марки «ДеВижн» та «DeVision», доходи від використання зазначених торгівельних марок не отримувало. Крім того, відповідно до наданої податкової декларації з податку на прибуток підприємства за 2013 рік ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» декларує незначну суму податкових зобов`язань, що свідчить про те, що ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» доходи, отримані від роялті, перекриває фінансовими витратами.

На підставі висновків вказаного акту перевірки Інспекція прийняла податкове повідомлення-рішення від 11.11.2015 № 0004942204, яким збільшила Товариству  суму грошового зобов`язання за платежем: податок на прибуток на 1008000,00 грн. - за основним платежем, 252000,00 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

Вказане податкове повідомлення-рішення оскаржувалось позивачем в адміністративному порядку, за наслідками якого його скарги були залишені без задоволення, а податкове повідомлення-рішення - без змін.

За визначенням, наведеним у підпункті 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), роялті - це будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп`ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми) організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау). Не вважаються роялті платежі за отримання об`єктів власності, визначених в абзаці першому цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи або, якщо умови користування такими об`єктами власності надають право користувачу продати або здійснити відчуження в інший спосіб такого об`єкта власності або оприлюднити (розголосити) секретні креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов`язковим згідно із законодавством України.

Відповідно до підпункту 14.1.27 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) витрати - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов`язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Положеннями пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що витрати, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті: інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу; крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Згідно з підпунктом 138.1.1 пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) витрати операційної діяльності включають собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та інші витрати беруться для визначення об`єкта оподаткування з урахуванням пунктів 138.2, 138.11 цієї статті, пунктів 140.2 - 140.5 статті 140, статей 142 і 143 та інших статей цього Кодексу, які прямо визначають особливості формування витрат платника податку.

Абзацом 1 пункту 138.2 пункту 138 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що витрати, які враховуються для визначення об`єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податку витрат, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів, встановлених розділом II цього Кодексу.

Відповідно до пункту 138.4 статті 138 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) витрати, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг, крім нерозподільних постійних загальновиробничих витрат, які включаються до складу собівартості реалізованої продукції в періоді їх виникнення, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від реалізації таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг.

Витрати, які формують собівартість виготовлених та реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг визначено пунктом 138.8 статті 138 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) і до включаються: прямі матеріальні витрати; прямі витрати на оплату праці; амортизацію виробничих основних засобів та нематеріальних активів, безпосередньо пов`язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг; вартість придбаних послуг, прямо пов`язаних з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг; інші прямі витрати, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну); інші прямі витрати, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну).

Згідно з пунктом 138.9 статті 138 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) до складу інших прямих витрат включаються всі інші виробничі витрати, які можуть бути безпосередньо віднесені на конкретний об`єкт витрат, у тому числі внески на соціальні заходи, визначені статтею 143 Кодексу, плата за оренду земельних і майнових паїв.

Перелік витрат, що відносяться до інших, визначений у пункті 138.10 статті 138 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), та які згідно з положеннями пункту 138.5 статті 138 цього Кодексу визнаються витратами того звітного періоду, в якому вони були здійснені, згідно з правилами ведення бухгалтерського обліку.

Особливості визнання витрат подвійного призначення урегульовані статтею 140 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до підпункту 140.1.2 пункту 140.1 статті 140 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) при визначенні об`єкта оподаткування враховуються такі витрати подвійного призначення, зокрема: витрати (крім тих, що підлягають амортизації), пов`язані з науково-технічним забезпеченням господарської діяльності, на винахідництво і раціоналізацію господарських процесів, проведення дослідно-експериментальних та конструкторських робіт, виготовлення та дослідження моделей і зразків, пов`язаних з основною діяльністю платника податку, витрати з нарахування роялті та придбання нематеріальних активів (крім тих, що підлягають амортизації) для їх використання в господарській діяльності платника податку.  До складу витрат не включаються нарахування роялті у звітному періоді на користь: 1) нерезидента (крім нарахувань на користь постійного представництва нерезидента, яке підлягає оподаткуванню згідно з пунктом 160.8, нарахувань, що здійснюються суб`єктами господарювання у сфері телебачення і радіомовлення відповідно до Закону України «Про телебачення і радіомовлення», та нарахувань за надання права на користування авторським, суміжним правом на кінематографічні фільми іноземного виробництва, музичні та літературні твори) в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (за вирахуванням податку на додану вартість та акцизного податку) за рік, що передує звітному, а для банків - в обсязі, що перевищує 4 відсотки доходу від операційної діяльності (за вирахуванням податку на додану вартість) за рік, що передує звітному, а також у випадках, якщо виконується будь-яка з умов: а) особа, на користь якої нараховуються роялті, є нерезидентом, що має офшорний статус з урахуванням пункту 161.3 статті 161 цього Кодексу; б) особа, на користь якої нараховується плата за такі послуги, не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) такої плати за послуги за виключенням випадків, коли бенефіціар (фактичний власник) надав право отримувати таку винагороду іншим особам; в) роялті виплачуються щодо об`єктів, права інтелектуальної власності щодо яких вперше виникли у резидента України. У разі виникнення розбіжностей між податковим органом та платником податку стосовно визначення особи, у якої вперше виникли (були набуті) права інтелектуальної власності на об`єкт інтелектуальної власності, такі податкові органи зобов`язані звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності, для отримання відповідного висновку; г) особа, на користь якої нараховуються роялті, не підлягає оподаткуванню у відношенні роялті в державі, резидентом якої вона є; 2) юридичної особи, яка відповідно до статті 154 цього Кодексу звільнена від сплати цього податку чи сплачує цей податок за ставкою, іншою, ніж встановлена в пункті 151.1 статті 151 цього Кодексу; 3) особи, яка сплачує податок у складі інших податків, крім фізичних осіб, які оподатковуються в порядку, встановленому розділом IV цього Кодексу.

У справі, що розглядається, суди встановили, 02.07.2012 між ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» (ліцензіатом) та Товариством (субліцензіат) бу укладений субліцензійний договір № 0207-1Л, предметом якого є передача ліцензіатом субліцензіату невиключного права (субліцензії) на використання знаку на території будь-якими не забороненими чинним законодавством України способами, зокрема: нанесення його на будь-який товар, для якого зареєстровано знак (надалі іменується як «товар»), упаковку, в якій міститься таких товар, вивіску пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із нанесеним зазначеним знаком з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах; розміщення на фасадах будинків, торгівельних центрів та інших спорудах тощо. Субліцензія за цим договором надається субліцензіату для використання знаку при виробництві та (або)розповсюдженні ним товарів, робіт та послуг відповідно до умов цього договору та за класами Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації послуг, які визначені у свідоцтві у повному обсязі. Субліцензія за цим договором надається субліцензіату з правом видачі невиключних субліцензій третім особам на всі знаки, зазначені в підпункті 1.1.1 пункту 1.1 цього договору, на декілька або на кожний окремо, однак в обсягах прав на використання знаку, що не перевищують передбачені цим договором, та з урахуванням обмежень, передбачених цим договором (пункт 2.1 статті 2); субліцензія, зазначена в пункті 2.1 цього договору, надається ліцензіатом субліцензіату на термін дії цього договору, починаючи із дати підписання сторонами цього договору (пункт 2.2 статті 2); субліцензіат виплачує ліцензіатові винагороду (роялті) за надання права використання знаку на умовах і в порядку, передбаченому цим договором (пункт 2.3 статті 2 договору); цей договір регулює відносини між сторонами, пов`язані виключно із наданням субліцензіату у використання знаку. Сторони не мають наміру вести спільну діяльність (пункт 2.4 статті 2 договору); виключні майнові права на знак належать ліцензіару (пункт 2.5 статті 2 договору); субліцензія на знак надається субліцензіату для власного використання і не може бути відчужена, відступлена та/або іншим чином передана третім особам (пункт 3.1 статті 3 договору); ліцензіат передає матеріальний носій, а саме: записуючий пристрій USB або CD-диск, на якому розміщено файли із зображенням знаку у форматі «.JPEG», «.TIF», «.AI», «.EPS» субліцензіату під час підписання сторонами цього договору. Підписанням цього договору субліцензіат засвідчує, що він отримав від ліцензіата матеріальний носій електронної інформації з файлами із зображенням знаку (пункт 4.1 статті 4 договору); на вимогу субліцензіата передача матеріального носія, на якому втілено зображення знаку, оформляється актом приймання-передачі протягом двох робочих днів після підписання цього договору (пункт 4.2 статті 4 договору); за надання субліцензії на використання знаку субліцензіат сплачує ліцензіатові плату у формі роялті у розмірі 800000,00 грн. без податку на додану вартість на місяць, незалежно від факту використання ліцензіатом знаку будь-яким передбаченим цим договором способом (пункт 5.1 статті 5 договору); цей договір укладено на строк до 30.06.2013 (пункт 8.2 статті 8 договору). Згідно зі статтею 1 у даному договорі використовуються наступні визначення: «знак» - зареєстровані торговельні марки (знак для товарів і послуг):  «ДеВижн» - свідоцтво України на знак для товарів і послуг № 123077 від 25.05.2010, «DeVision» свідоцтво України на знак для товарів і послуг № 107652 від 25.05.2009 (підпункт 1.1.1 пункту 1.1 статті 1 договору); «свідоцтво» - свідоцтва України на знак для товарів і послуг, перелічені в підпункті 1.1.1 пункту 1.1 статті 1 договору (підпункт 1.1.2 пункту 1.1 статті 1); «ліцензіар» - особа, якій належать матеріальні права на знак, що підтверджується відповідним свідоцтвом на знак для товарів і послуг (підпункт 1.1.3 пункту 1.1 статті 1); «ліцензійний договір» - договір укладений між ліцензіаром та ліцензіатом, згідно з яким ліцензіату було надано дозвіл на використання знаку  з правом надання субліцензій (підпункт 1.1.4 пункту 1.1 статті 1); «територія» - територія України та інших держав світу (підпункт 1.1.5 пункту 1.1 статті 1).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» з 10.09.2002 є належним чином зареєстрованою юридичною особою, засновниками якої є: ТОВ «Інвестмент Менеджмент Груп» (м. Київ, вул. Срібнокільська буд. 3-Г (літ. «А»); кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ).

З огляду на викладене, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вказує, що при нарахуванні роялті на користь ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» були відсутні обмеження, які не дають Товариству права на включення роялті до складу витрат у звітному періоді.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній з 15.12.2017) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Як вбачається з акту перевірки, підставою для зменшення Товариству інших витрат слугували висновки Інспекції про те, що Товариство не використовувало торговельні марки «ДеВижн» та «DeVision», доходи від використання зазначених торгівельних марок не отримувало.

В свою чергу, на 10 аркуші акту перевірки у таблиці Інспекція вказує показники декларацій (рядків  07, 11) Товариства з податку на прибуток за півріччя 2012 року, три квартали 2012 року, 2012 рік та півріччя 2013 року (період дії субліцензійного договору), з яких вбачається, що у зазначені податкові періоди Товариство наростаючим підсумком декларувало отримання ним прибутку. 

При цьому, обставин, які свідчать про невикористання Товариством торговельних марок у господарській діяльності та/або доказів, які підтверджують такі обставини, Інспекція у акті перевірки не вказала.

Разом з цим, у запереченнях на позов, в обґрунтування правомірності оспорюваного податкового повідомлення-рішення Інспекція, без зазначення обставин, передбачених абзацом 2 частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), послалася на відсутність у Товариства ліцензійного договору з власниками торговельних марок, а також на те, що Товариство та  ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент», є пов`язаними особами, оскільки згідно витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань директор Товариства ОСОБА_2 є директором ТОВ «Етрек», засновником якого є ТОВ «Інвестмент Меденджмент Груп», яке, в свою чергу, є засновником ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент».

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що вказані доводи податкового органу є обґрунтованими, проте Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вважає, що такі рішення судів попередніх інстанцій  ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, оскільки:  посилаючись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, Інспекція не довела, що нею було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від неї причин, у відповідності до положень абзацу 2 частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній з 15.12.2017); Товариство не є стороною ліцензійного договору, який був укладений між ліцензіаром та ліцензіатом, з огляду на що вимога податкового органу про надання позивачем такого договору є безпідставною; згідно інформації, вказаної у акті перевірки, ОСОБА_2 був директором Товариства у період з 11.02.2005 по 02.09.2013, а директором ТОВ «Етрекс» (з яким Товариство не мало правовідносин) ОСОБА_2 став з 03.09.2013, що підтверджується інформацією, вказаною у витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; пов`язаність між собою ТОВ «Етрекс», ТОВ «Інвестмент Меденджмент Груп» та ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» не впливає на правовідносини, які існували між Товариством та ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» до 30.06.2013, з урахуванням того, що ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не вказали жодної правової норми, яка б прямо забороняла правовідносини між пов`язаними особами, у тому числі й щодо сплати роялті; Товариством були надані до позову фотографії, що засвідчують використання торгівельних марок «ДеВижн» та «DeVision» як вивісок та позначень приміщень, які здавались Товариством іншим суб`єктам господарювання, тобто на підтвердження використання таких торгівельних марок у своїй господарській діяльності, а до апеляційної скарги були додані копії договорів та реєстр документів за період діяльності з 20.09.2012 по 31.12.2014, що засвідчують факт укладення між Товариством та іншими суб`єктами господарювання договорів оренди (зокрема, лише за 2012 рік було укладено 14 договорів оренди), а також листи від ТОВ «ФК-Інвестмент» від 20.06.2012 та від Компанії «ДЕВІЖІОН ГРУП ЛІМІТЕД», які підтверджують факт надання згоди з боку власників торгівельних марок на отримання ДП з 100% іноземною інвестицією «СоюзКонтракт Інвестмент» прибутку за надання в користування торгівельних марок «ДеВижн» та «DeVision» третім особам, зокрема, Товариству, з поясненнями щодо причин ненадання таких документів (договорів та реєстру) у суді першої інстанції, проте суди першої та апеляційної інгстанцій у мотивувальних частинах судових рішень не навели мотивів відхилення таких доказів.

З урахуванням наведеного, касаційна скарга Товариства підлягає задоволенню, а ухвалені у даній справі судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній з 15.12.2017) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній з 15.12.2017) суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Керуючись п.3 ч.1 ст. 349, ч.1 ст. 351, ч.ч. 1, 5 ст. 355, ст.ст. 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗАТИШНЕ» задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києві від 19.10.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.01.2019  скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 11.11.2015 № 0004942204.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

...........................

...........................

...........................

Л.І. Бившева
І.А. Гончарова 
 Р.Ф. Ханова ,
Судді Верховного Суду