Справа № 150/123/22
Провадження № 33/801/292/2022
Категорія: 224
Головуючий у суді 1-ї інстанції Суперсон С. П.
Доповідач:Матківська М. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року	Справа № 150/123/22	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі судді Матківської М. В.,
розглянувши за участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 
на постанову Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 березня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП,
Встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 771143 від 13 березня 2022 року – ОСОБА_1 12 березня 2022 року близько 19:20 год в АДРЕСА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв, чим порушила п. 1 наказу № 03 Вінницької обласної військової адміністрації від 26 лютого 2022 року, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КУпАП. 
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 771142 від 13 березня 2022 року – ОСОБА_1 12 березня 2022 року близько 19:20 год. за адресою: АДРЕСА_1 у своєму будинку здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постановою Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 березня 2022 року визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП, та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму 13 600,00 грн.; визнано винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.
На підставі ст. 36 КУпАП остаточно накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000,00 гривень з конфіскацією алкогольних напоїв і грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 496,20 грн. в дохід держави.
В апеляційній скарзі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , пославшись на часткову незаконність і неправомірність постанови суду просить частково скасувати постанову суду у частині притягнення її до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та закрити провадження у справі в цій частині у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП., та винести постанову, якою визнати її винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП і застосувати відносно неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить суму 13 600,00 грн.
Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, пов`язану з реалізацією алкогольних виробів без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а тому такі дії одночасно містять ознаки правопорушень за ст. 156 та ст. 164 КУпАП. Оскільки частина 1 ст. 156 КУпАП є спеціальною нормою, то застосування у даному випадку частини 1 ст. 164 КУпАП виключається. Разом з тим, вважає, що в її діях відсутній склад інкримінованого їй правопорушення, оскільки відсутні докази здійснення нею систематичної підприємницької діяльності спрямованої на отримання прибутку. Крім того, вважає, що в матеріалах справи, як і в протоколі про адміністративне правопорушення відсутня інформація про самостійність, регулярність та тривалість господарської її діяльності. Поряд з цим, вказує на те, що вину визнає, щиро розкаюється у вчиненому та проти притягнення її за частиною 2 ст. 156 КУпАП не заперечує.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши законність постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог статей 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у статтях 251, 252 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
В оскаржуваній постанові зазначено, що суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, адже здійснює підприємницьку діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». При цьому, достеменно знаючи про наказ Вінницької обласної військової адміністрації від 26 лютого 2022 року № 3, яким заборонено на території Вінницької області торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, допустила порушення встановлених цим наказом заборон, а саме здійснювала продаж пива. 
І зазначено про те, що також в ході судового розгляду знайшов свого підтвердження той факт, що ОСОБА_1 здійснювала вказану господарську діяльність без державної реєстрації та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, адже на час скоєння правопорушення та розгляду справи судом, не надано доказів наявності у ОСОБА_1 відповідної ліцензії, що є складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
При апеляційному розгляді встановлено, що 12 березня 2022 року близько 19 год 20 хв ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та фактичного проживання здійснила продаж алкогольних напоїв, а саме пива Львівського 2.4 л., чим порушила наказ Вінницької обласної військової адміністрації від 26 лютого 2022 року № 3, яким заборонено на території Вінницької області торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі. За ознаками адміністративного правопорушення був складений протокол серія ВАБ №771143 від 13 березня 2022 року за ч. 2 ст. 156 КУпАП. 
Поряд з тим, додатково був складений протокол серія ВАБ №771142 від 13 березня 2022 року про притягнення за ті самі дії до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. При цьому у протоколі вказано, що ОСОБА_1 у своєму будинку здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації та без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Дані протоколи відповідають вимогам ст. 256 КУпАП та містять виклад суті вчиненого правопорушення і є джерелом доказової інформації про події правопорушення і особу, яка його вчинила.
За змістом частин 3, 4 ст. 256 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта та показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а згідно ч. 2 цієї статті обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу. 
Як вбачається з матеріалів справи, постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 свою вину визнала, проти продажу алкогольних напоїв за своєю домашньою адресою не заперечила. 
За змістом ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Диспозицією ч. 1 ст. 164 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:
- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;
- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;
- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже систематичність є ознакою підприємницької діяльності, а не умовою притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КпАП України.
Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Згідно ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» роз`яснено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Таким чином, важливими і обов`язковими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та її здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.
При вирішенні питання щодо наявності в діях  ОСОБА_1  ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 систематично займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття підприємництва, а разове вчинення зазначеної дії не утворює складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Окрім того, сам факт роботи ОСОБА_1 на посаді продавця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », не свідчить про здійснення нею господарської діяльності та не може пов`язуватись з разовим продажом пива за своєю домашньою адресою. У матеріалах справи відсутні акти особистого огляду, речей, документів, що могли б підтвердити систематичність вчинення продажу алкогольних напоїв, також відсутні відомості у вигляді витягу з реєстру платників єдиного податку та свідоцтва платника єдиного податку, якими можна підтвердити факт підприємницької діяльності ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Таким чином, за відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд вважає, що провадження у справі в цій частині підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.
Що стосується наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП, то сама особа, не заперечувала щодо притягнення її до відповідальності за вказаною статтею, свою вину визнає, а постанову суду в цій частині не оскаржила.
Відповідно до частини 7 статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, проте не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Апеляційний суд переглянув справу в межах доводів апеляційної скарги та в межах часткового оскарження ОСОБА_1 постанови суду, при цьому не встановив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

постановив:
Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 березня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та закрити провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
Постанову Чернівецького районного суду Вінницької області від 21 березня 2022 року в частині визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП і накладення на неї адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13 600 грн., та у частині стягнення з неї судового збору в сумі 496,20 грн. в дохід держави, залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя	М. В. Матківська