ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
11 серпня 2022 року
м. Київ
 
справа № 700/143/18
провадження № 51-5757км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                           ОСОБА_1 ,
судді:                                                    ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                       ОСОБА_5 ,
захисник                                                        ОСОБА_6 , 
засуджений                                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
потерпілий                                                    ОСОБА_8 ,
представник                                                 ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року та вирок Черкаського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016250000000183, стосовно 
 
ОСОБА_7 ,       ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 135,  
  ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник стверджує, що суд першої інстанції під час судового розгляду не допитав засудженого ОСОБА_7 .
Зазначає, що суд першої інстанції призначив до розгляду обвинувальний акт, який не відповідає вимогам cт. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), оскільки сторона обвинувачення в обвинувальному акті розкрила зміст доказів, а саме висновки експертів, та перерахувала всі докази, зазначивши всіх свідків  під час підготовчого судового засідання та судового розгляду, всупереч вимогам статей 303, 314 - 316 КПК України, залишив поза увагою скаргу захисника на бездіяльність слідчого.
Вказує, що протокол слідчого експерименту від 27 жовтня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки в протоколі не вказано прізвище другого понятого, який залучався до проведення вказаної слідчої дії, а також відсутня в додатку фототаблиця, яка є невід`ємною частиною вказаного протоколу, оскільки за змістом самого протоколу відбулось застосування фотозйомки. Також не враховано, що ОСОБА_7 на момент вказаної слідчої дії мав статус свідка. Посилається на аналогічну правову позицію Верховного Суду (справа № 295/13008/15-к).
Крім того, стверджує, що недопустимість вказаного доказу тягне за собою недопустимість висновку експерта № 4/2341 від 20 грудня 2017 року, оскільки відповідно до цього висновку експерт при визначенні технічної можливості використав дані щодо віддаленості пішохода від автомобіля на 116, 2 метра, що були отримані під час слідчого експерименту.
Зазначає, що судом безпідставно був залишений поза увагою висновок експерта № 010- 02(Е)/20 від 04 березня 2020 року, та висновок експертизи за № 4/284  від 28 лютого 2017 року, згідно з якими, зокрема, водій ОСОБА_7 не мав технічної можливості попередити наїзд на пішохода шляхом екстреного гальмування, що свідчить про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ст. 286 КК України.
Посилається на те, що суд першої інстанції залишив без задоволення клопотання  сторони захисту про доручення органу досудового розслідування проведення слідчого експерименту, чим недотримано повноту судового розгляду та порушено принцип змагальності сторін.
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції надав останнє слово засудженому лише після того, як оголосив про видалення суду в нарадчу кімнату.
Звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту, а лише процитував їх у своєму вироку, що фактично свідчить про обвинувальний ухил суду.
Також стверджує, що апеляційний суд у порушення вимог cт. 404 КПК України задовольнив клопотання прокурора про дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, про допит засудженого та відхилив клопотання захисту про повторне дослідження доказів, на недопустимість яких вказував захист в апеляційній скарзі.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135 ,ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 135 КК України  -  у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 286 КК України – у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 135 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, та покладено на нього відповідно до ст. 76 КК України такі обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання судових витрат та долю речових доказів.
 
Вироком Черкаського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року апеляційні скарги прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 задоволено частково. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення. Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня  2021 року стосовно ОСОБА_7 скасовано в частині призначення йому покарання за ч. 2 ст. 286 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності за ст. 75 КК України, із застосуванням вимог ст. 76 КК України.
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінено в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 про стягнення моральної шкоди. Збільшено розмір стягнення моральної шкоди із засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 з 100 000 грн. до                400 000 грн. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ вини засудженого - на протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 29 січня 2018 року. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на пом`якшуючі покарання обставини ОСОБА_7 - порушення потерпілим ОСОБА_11 п. п. 4.1, 4.3, 4.7, 4.14 Правил дорожнього руху та перебування потерпілого ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння.
У решті - вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Як установлено судами, ОСОБА_7 19 червня 2016 року приблизно о 01:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем ВАЗ - 21013, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись по вулиці Звенигородській у смт Лисянці Черкаської області, зі сторони м. Звенигородки у напрямку центру смт Лисянки, був неуважним, не стежив за дорожньою обстановкою та відповідно не реагував на її зміни, у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості не контролював швидкість руху автомобіля, яким він керував, таким чином, щоб мати змогу зупинити його у межах видимості дороги та в момент виникнення перешкоди для його руху у вигляді пішохода ОСОБА_11 , який рухався, ведучи праворуч від себе велосипед «Україна», у попутному напрямку біля правого краю проїзної частини, попереду нього, якого він об`єктивно спроможний був виявити, не вжив негайних заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших транспортних засобів об`їзду перешкоди, в результаті чого вчинив наїзд на останнього. Керований ним транспортний засіб не зупинив, не вжив заходів для надання першої медичної допомоги та з місця пригоди зник.
Унаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми голови та тулуба, що ускладнилися розвитком шоку, від яких він помер на місці пригоди, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 03-9-02/121 від 20 червня 2016 року.
У вказаній дорожній обстановці ОСОБА_7 порушив вимоги пунктів 2.3 «б», 2.9 «а»,    2.10 «а, г»,12.2 та 12.3 ПДР, які знаходяться у причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди та настанням наслідків у вигляді заподіяння смерті потерпілому.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 135 КК України, ч. 2 ст. 286 КК України як завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, сам поставив потерпілого у небезпечний для життя стан та порушення правил безпеки дорожнього руху, особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.
 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник та засуджений у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу.
Прокурор, потерпілий та представник потерпілого заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника та просили залишити судові рішення без зміни.
На касаційну скаргу захисника надійшло заперечення представника потерпілого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 .
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За змістом ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Положенням ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд.
Зазначений принцип знайшов своє відображення у ст. 7 КПК України, відповідно до якої зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Зміст цих принципів розкрито у статтях 10 та 22 КПК України, й він полягає у відсутності привілеїв чи обмежень у правах учасників процесу, самостійному обстоюванні стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, а також через свободу сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.
При цьому, суд зобов`язаний, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. 
Зазначених вимог закону судами не було дотримано.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 було призначено на 27 квітня 2018 року Лисянським районним судом Черкаської області.
Після оголошення обвинувачення відповідно до ч. 1 ст. 348 КПК України головуючий роз`яснює обвинуваченому суть обвинувачення та запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винуватим і чи бажає давати показання. Відповідь обвинуваченого дозволяє суду зрозуміти позицію сторони захисту щодо пред`явленого обвинувачення, а також самому обвинуваченому чітко сформулювати своє ставлення до пред`явленого обвинувачення.
У цьому провадженні під час судового засідання 20 червня 2018 року після роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_7 суті обвинувачення та запитання чи бажає він давати показання, останній зазначив, що він не визнає себе винним та бажає давати показання після допиту потерпілого та дослідження всіх матеріалів кримінального провадження.
З урахуванням думки сторін судом був встановлений такий порядок дослідження доказів: допитати потерпілого, свідків, дослідити письмові матеріали кримінального провадження та допитати обвинуваченого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 відкладався двадцять три рази.
Так, під час чергового судового засідання 06 липня 2021 року після дослідження доказів та вирішення клопотань захисника, головуюча оголосила про закінчення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами та суд перейшов до судових дебатів, не допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 . 
Суд  вважає,  що принцип процесуальної рівності вимагав,  щоб обвинуваченому згідно з встановленим судом порядком після дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення, було також надано можливість усно виступити у  відповідь, реалізувавши свої процесуальні права, передбачені ч.3 ст. 42 КПК України, зокрема давати показання з приводу обвинувачення. 
У цьому контексті вимога рівності сторін  збігається не лише з вимогою змагальності провадження, а й правом обвинуваченого особисто представити суду показання щодо справи.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації обвинуваченим  права давати показання, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.
Аналогічну позицію зазначено в постановах Верховного Суду від 14 лютого 2019 року  (справа № 135/1260/17) та 21 серпня 2019 року (справа№ 748/3075/17).
Вказане порушення відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотним, що згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу є підставою для скасування судового рішення.
Апеляційний суд, погоджуючись із судом першої інстанції, зазначив, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.
Щодо доводів захисника про те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 не було допитано, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то апеляційний суд зазначив, що засуджений ОСОБА_7 у суді першої інстанції своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, заперечив обставини, викладені в обвинувальному акті.
Однак наведене твердження про заперечення обвинуваченим обставин, викладених в обвинувальному акті, не відповідає матеріалам кримінального провадження, тому що обвинувачений не висловлював своєї думки щодо цих обставин.
Оскільки апеляційний суд, перевіривши вирок суду в апеляційному порядку, зазначеного порушення вимог кримінального процесуального закону не виявив, належно на нього не відреагував, скасуванню підлягає також й оскаржена ухвала цього суду.
У зв`язку з тим, що оскаржені судові рішення підлягають скасуванню з наведених підстав, Суд не перевіряє інші доводи  касаційної скарги.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно, повно й усебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянути провадження, за результатами чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме вимогам ст. 370 КПК України. 
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема справа «Едуард Шабалін проти Росії» рішення від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, та в контексті цього кримінального провадження, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду й вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  задовольнити.
Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 13 липня 2021 року та вирок Черкаського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                          ОСОБА_3