П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 червня 2022 р.	м. Одеса	Справа № 522/22305/21	
Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:
10:25, м. Одеса;
Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:
17.05.2022 року;
Головуючий в 1 інстанції: Федчишена Т.Ю.
          
   П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
                          Головуючого судді - Єщенка О.В.
                           суддів                      - Крусяна А.В.
- Яковлєва О.В.
   
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження,-

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 23.10.2021 року №368 про примусове повернення в країну походження.
В обґрунтування позову зазначено, що висновки органу міграційної служби про примусове повернення в країну походження складені без урахування документування позивача посвідкою на постійне проживання, виданої безстроково; наявності у позивача постійного місця проживання на території України, його сімейного стану і наявності у нього на утриманні малолітньої дитини, провадження ним на території України підприємницької діяльності і забезпечення сплати передбачених податків та зборів. Наведені обставини, а також те, що при прийнятті рішення відповідачем не забезпечено право позивача на правову допомогу та перекладача, свідчать про неправомірність і необґрунтованість цього рішення, наявність безумовних підстав для його скасування в судовому порядку.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №368 від 23.10.2021 про примусове повернення в країну походження громадянина В`єтнаму ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), 1990 р.н.
Проаналізувавши положення ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд першої інстанції виходив з того, що  однією з підстав для примусового повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну є порушення ним законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Разом з цим, з огляду на положення ст. 77 КАС України, суд вказав на обов`язок суб`єкта владних повноважень довести правомірність свого рішення, у тому числі правові підстави його прийняття та відповідальність особи у вигляді примусового повернення в країну походження.
З огляду на документування позивача посвідкою на постійне місце проживання на території України та підтвердження цього права судовим рішенням в іншій адміністративній справі, суд першої інстанції визначив, що оспорюване рішення не може відповідати критерію обґрунтованості та правомірності, наявними підстави для його скасування.
В апеляційній скарзі Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і помилково не враховано, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; необхідність для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Апелянт наголошує, що при прийнятті оспорюваного рішення органом міграційної служби враховано як відсутність у позивача законних підстав для перебування на території України так і факт скоєння ним адміністративного правопорушення, що виразилось у перебуванні в Україні без відповідних документів, що дають право на проживання в Україні. На кожному етапі підготовки матеріалів про примусове повернення позивач був забезпечений перекладачем, роз`яснено його права, у тому числі право на правову допомогу.
З огляду на те, що управління міграційної служби діяло обґрунтовано, на виконання своїх повноважень та з дотриманням чинного законодавства, у суду першої інстанції не виникло правових обставин для задоволення позову і скасування рішення відповідача.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.
Слід зазначити, що справи за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України віднесено до окремих категорій адміністративних справ, особливості розгляду яких визначено у ст. 288 КАС України.
Зокрема, відповідно до ч. 2 вказаної статті КАС України адміністративні справи, визначені цією статтею, розглядаються судом за обов`язкової участі сторін у десятиденний строк з дня подання позовної заяви.
У ч. 4 ст. 288 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.
Так, ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2022 року. Справу призначено до розгляду з повідомленням сторін на 09.06.2022 року на 11:30 год.
За заявою апелянта ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 червня 2022 року забезпечено участь представника у судовому засіданні у режимі відеоконференції.
За технічних причин представник апелянта участь у розгляді справи не прийняв.
Також, з огляду на звернення представника позивача із клопотанням про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами установленого строку, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2022 року у задоволенні вказаних вимог представника відмовлено.
Разом з цим, апеляційний суд враховує, що про дату, час та місце розгляду справи учасники повідомлені шляхом надсилання тексту повістки засобами електронного зв`язку та вручення судової повістки під розписку.
Аналізуючи у сукупності вищенаведені обставини, з огляду на скорочені терміни розгляду справ цієї категорії, забезпечення повідомлення учасників про розгляд цієї справи, а відповідно і реалізацію їх права на подання своїх доводів і міркувань у заявах по суті справи, враховуючи достатність матеріалів для вирішення справи, колегія суддів вважає за можливе продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження відповідно до положень п.п. 1, 2 ст. 311 КАС України.
Судом першої інстанції з`ясовано та, як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Республіки В`єтнам.
03.11.2009 року Відділом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб управління МВС України в Херсонській області надано громадянину Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дозвіл НОМЕР_4 на імміграцію на підставі п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» та документовано посвідкою на постійне місце проживання в Україні Серії НОМЕР_1 з терміном дії «безстроково».
ВПРФО Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області позивачу 14.07.2010 року видано посвідку на постійне проживання Серії НОМЕР_2 .
05 грудня 2019 року управлінням Державної міграційної служби України в Херсонській області на підставі висновку від 05.12.2019 року прийнято рішення №6501.4/30050-19 про скасування громадянину Соціалістичної республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Дозволу на імміграцію в Україну на підставі п. 1 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».
Згідно Свідоцтва про народження Серії НОМЕР_3 , виданого 11.06.2021 року ВДРАЦС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) позивач є батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На підставі рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 02.12.2021 року ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 набув громадянство України на підставі ч. 3 ст. 8 Закону України «Про громадянство України».
Згідно Картки, виданої ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований в Державному реєстрі платників податків з 17.02.2017 року.
23.10.2021 року Головним управлінням державної міграційної служби в Одеській області прийнято рішення за №368 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Підставою для прийняття вказаного рішення став висновок, за результатом перевірки іноземця, відібраних від нього пояснень та перевірки наявних документів, про порушення позивачем ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме проживання без документів на право проживання на території України.
Разом з цим, не погоджуючись із рішенням міграційної служби про скасування дозволу на імміграцію в Україну, позивач оскаржив це рішення в судовому порядку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2022 року по справі №420/23423/21 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено.
Суд визнав протиправними дії управління Державної міграційної служби України в Херсонській області щодо скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну від 03.11.2009 року НОМЕР_4.
Визнав протиправним та скасував рішення управління Державної міграційної служби України в Херсонській області від 05.12.2019 №6501.4/30050-19 про скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну.
Зазначене судове рішення органом міграційної служби в апеляційному порядку не оскаржено та набрало законної сили 01.03.2022 року.
Також, не погоджуючись із рішенням відповідача про примусове повернення до країни походження, посилаючись на його неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року №3773-VI.
За визначеннями, наведеними у п.п. 7, 14 ч. 1 ст. 1 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - це іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;
нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно засад правового статусу іноземців та осіб без громадянства, передбачених ст. 3 вказаного Закону, іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначені ст. 4 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI.
Зокрема, у ч. 1 вказаної статті Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.
За визначеннями, наведеними у п.п. 8, 14, 17 ч. 1 ст. 1 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI:
іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;
нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;
посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
У ст. 1 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI передбачено, що дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
За правилами ч.ч. 1, 2, 3, 5 ст. 26 Закону України від 22.09.2011 року №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Вказані положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150.
Аналіз наведених норм показав, що іноземці або особи без громадянства мають підтверджувати законність свого перебування на території України.
Законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, підтверджується, у тому числі наданим дозволом на імміграцію.
Не дотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визначення цих осіб нелегальними мігрантами та прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.
Таким чином, підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни громадянської належності є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства, у тому числі, за відсутності паспортного документа та документа, що дозволяє тимчасове перебування на території України, законних джерел існування тощо.
Як свідчать обставини справи, з метою забезпечення законності перебування на території України громадянину В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 03.11.2009 року надано позивачу дозвіл на імміграцію на підставі Закону України «Про імміграцію» та документовано посвідкою на постійне місце проживання в Україні Серії НОМЕР_1 від 03.11.2009 року з терміном дії безстроково.
Правомірність видачі позивачу дозволу на імміграцію встановлена судовим рішенням, яке набрало законної сили в іншій адміністративній справі, і відповідно до положень ч. 4 ст. 78 КАС України додатковому доведенню не підлягає.
Таким чином, висновки відповідача про перебування позивача на території України за відсутності законних підстав не знаходять свого обґрунтованого і правомірного підтвердження.
Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність у відповідача обставин, передбачених ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», і підстав для прийняття рішення про примусове повернення позивачу у країну громадянського належності.
Отже, з урахуванням встановлених обставин, а також встановленого факту законного перебування позивача на території України, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про невідповідність рішення відповідача критерію обґрунтованості та правомірності, наявність підстав для його скасування в судовому порядку.
Оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального і процесуального права, відповідають обставинам справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 271, 289, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 17 травня 2022 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

         Головуючий-суддя:                                                                О.В. Єщенко
         
         Судді:                                                                                        А.В. Крусян  
                                                                                                             
                                                                                                            О.В. Яковлєв