ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2022 року	Львів	Справа № 500/5346/21 пров. № А/857/1244/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В.,
                                                                                 Довгополова О. В.,
з участю секретаря судового засідання                Петрунів В. І.,
представника позивача                                          Каневської М. О.,
представника відповідача                                      Оленяка В. Я.,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року (прийняте у м. Тернополі суддею Осташем А. В.; дата складення рішення у повному обсязі 14 грудня 2021 року) у справі № 500/5346/21 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 

                                                    В С Т А Н О В И В :

У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Тернопільського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 21 липня 2021 року № 609-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області поновити її на посаді спеціаліста відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області;
- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області на її користь суму заробітної плати за час вимушеного прогулу з 24 липня 2021 року по день поновлення на посаді.
Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що оскаржуваним наказом її незаконно звільнено 23.07.2021 з посади спеціаліста відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області у зв`язку із скороченням чисельності державних службовців. Незаконність звільнення полягає у тому, що їй не запропоновано іншу рівнозначну чи нижчу посаду на підставі ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу». Крім того, не було скорочення чисельності штату в Головному управлінні Держгеокадкастру у Тернопільській області, оскільки кількість одиниць штатного розпису не зменшується. Зміна штатного розпису держаного органу не є тотожною скороченням чисельності чи штату працівників і не може бути підставою для звільнення. Отже, зміни організації праці чи скорочення чисельності штату відсутні. 

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року позов задоволено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржило Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області, яке вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи. Тому просило скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при дослідженні спору, пов`язаного із проходження та звільненням із державної служби, застосовує норми законодавства про працю, які не підлягають до застосування до спірних правовідносин, а саме статей 32, 33, 34, частин 1, 2 статті 40 КЗпП України, статті 42 КЗпП України. Також, суд посилається на положення статті 49-2 КЗпП України без врахування законодавчих змін щодо не поширення на державних службовців обов`язку власника або уповноваженого ним органу запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації та пропонування керівником державної служби на свій розсуд вивільненому державному службовцю вакантної посади.
Крім цього, судом не враховано що умовами Контракту передбачено строковість його дії (до 05.12.2021) та можливість дострокового його припинення до завершення строку дії контракту (до 05.12.2021) у випадках: призначення за результатами конкурсу на посаду державної служби - заступника начальника Відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Управління з контролю за використанням та охороною земель, на яку Позивача призначено за процедурою добору; за ініціативою державного органу у разі невиконання або неналежного виконання завдань, визначених відповідно до абзацу третього пункту 6 цього Контракту, протягом двох місяців підряд; у разі припинення державної служби з підстав і в порядку, визначених частиною першою статті 83 Закону України «Про державну службу».

Позивач подала відзив на апеляційну скаргу, вважаючи, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням усіх норм матеріального та процесуального права, а тому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Покликається на те, що перед звільненням їй не запропоновано іншу рівнозначну чи нижчу посаду на підставі ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

У судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги із аналогічних підстав; просить апеляційну скаргу задовольнити. Представник позивача, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлено, що 04.12.2020 між Головним управлінням Держгеокадастру у Тернопільській області та ОСОБА_1 укладено контракт № 10 про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV (аркуш справи 6-8).
Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області 04.12.2020 видало наказ за № 801-к про призначення ОСОБА_1 з 07.12.2020 на посаду спеціаліста відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області.
Сторони 02.04.2021 уклали Додаткову угоду № 20 до Контракту № 10 та передбачили у п. 21 що цей Контракт діє до призначення на посаду державної служби особи за результатами конкурсу, але не довше 05 грудня 2021 року (а. с. 9).
05 квітня 2021 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 301 «Питання територіальних органів Державної служби з питань геодезії, картографії та кадастру», якою внесено у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 р. № 85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів» зміни щодо граничної чисельності Держгеокадастру та його територіальних органів.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 15 червня 2021 року № 355-к введено в дію нові структуру та штатний розпис.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 17 червня 2021 року № 357-к вирішено попередити працівників Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області про наступне звільнення згідно з додатком.
ОСОБА_1 попереджено про наступне звільнення у зв`язку із скороченням штатної чисельності державних службовців та зміною структури та штатного розпису 22 червня 2021 року.
Наказом Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 21 липня 2021 року № 609-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивачку звільнено з 23.07.2021 з посади спеціаліста відділу здійснення державного контролю за додержанням земельного законодавства та оперативного реагування Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області у зв`язку із скороченням чисельності державних службовців та припинено дію контракту про проходження державної служби та період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 від 04.12.2020 № 10 відповідно до пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу».

Не погодившись із вказаним наказом позивачка звернулась до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що відповідачем порушено порядок звільнення позивачки з роботи та не дотримано обов`язку щодо пропозиції позивачці іншої роботи за наявності вільних вакантних посад.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами другою, третьою 3 статті 5 Закону України від 28.11.2019 № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) передбачено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. 
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

18 квітня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», яким тимчасово призупинені норми Закону України «Про державну службу» в частині конкурсного добору на посади державної служби. Натомість введена процедура тимчасового добору на посади державної служби шляхом укладання строкового контракту.
Судом встановлено, що між позивачем та відповідачем 04.12.2020 укладено Контракт №10 про проходження державної служби на період дії карантину, установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Відповідно до п. 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 23.02.2021 № 1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», контракти про проходження державної служби на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, укладені до набрання чинності цим Законом, діють до призначення на посаду державної служби особи за результатами конкурсу, але не більше дев`яти місяців з дня набрання чинності цим Законом.

Підстави припинення державної служби визначено статтею 83 Закону № 889-VIII, відповідно до пункту 4 частини першої якої, державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Згідно із пунктом 1 частини першої та частиною третьою статті 87 Закону № 889-VIII підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Згідно з пунктом 1 частини першої та частини другої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Статтею 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається зокрема: працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Виходячи з нормативного тлумачення ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII, ч. 1 ст.40 КЗпП України, суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення зобов`язаний запропонувати працівникові наявні вакантні посади на підприємстві, в установі, організації, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу», суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Відтак, з урахуванням наведених вище норм чинного законодавства, суд дійшов висновку, що при скороченні посади, внаслідок зміни штату, Головне управління Держгеокадастру у Тернопільській області було зобов`язане додержуватися встановленого статтею 87 Закону № 889-VIII порядку звільнення працівників з цієї підстави, в основу якого покладено вимогу щодо пропонування усіх вакантних посад, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду.

Також відповідачем не проведено аналізу щодо кваліфікації, стажу роботи (державної служби) державних службовців, віку тощо, з метою визначення посадових осіб, які мають переважне право па залишення на посаді та окрім цього, укладений з позивачкою контракт діяв до 05 грудня 2021 року або до призначення особи за конкурсом на цю ж посаду (оголошення переможця конкурсу). Станом на 05 грудня 2021 року переможця конкурсу оголошено не було, отже контракт діяв до встановленого строку, а саме 05 грудня 2021 року.

Суд також не погоджується з доводами апелянта про те, що переведення позивача, відповідно до норм законодавства про працю та державну службу, за даних обставин, буде суперечити постанові Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 року № 237.
Відповідно до абзацу 5 пункту 4 постанові Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 р. № 237 «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» (аналогічно до положень абзацу 4 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 22 квітня 2020 року № 290, яка втратила чинність у зв`язку із прийняттям постанови № 237) міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади та місцевим державним адміністраціям доручено утриматися від переведення державних службовців, призначених на посади державної служби шляхом укладення контрактів на період дії карантину, на інші посади державної служби.
Суд зазначає, що ця постанова не може стосуватися до всіх випадків переведення працівників на іншу роботу, визначених статтями 32, 33, 34 КЗпП України.
За загальним правилом встановленим частиною 1 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
З наведеного видно, що абзац 5 пункт 4 постанові Кабінету Міністрів України від 24 березня 2021 р. № 237 стосується інших випадків переведення, тобто без згоди працівника.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем порушено порядок звільнення позивачки з роботи та не дотримано обов`язку щодо пропозиції позивачці іншої роботи за наявності вільних вакантних посад. Таким чином, суд вважає, що відповідачем порушено встановлений порядок звільнення позивача.

За таких обставин оскаржуваний наказ Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області від 21 липня 2021 року № 609-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому колегія суддів зазначає, що визначений судом першої інстанції розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу відповідачем не оскаржується.

З приводу покликань апелянта на те, що згідно із частиною третьою статті 87 Закону України «Про державну службу» відповідач на свій розсуд міг пропонувати вивільненому державному службовцю вакантну посаду, колегія суддів зазначає, що вказана норма на час виникнення спірних правовідносин діяла уже в іншій редакції. Інші недоліки рішення було усунуто судом першої інстанції відповідними ухвалами.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                               П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі № 500/5346/21 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	О. М. Довгополов  	
Постанова складена у повному обсязі 14 червня 2022 року, у зв`язку з перебуванням суддів у відпустках.