ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року 
м. Київ

справа №420/4491/20
адміністративне провадження № К/9901/27950/21 № К/9901/29667/21, № К/9901/301414/21      

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А., 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами в касаційній інстанції адміністративну справу № 420/4491/20
за позовом  ОСОБА_1  до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року, прийняте  в складі головуючого судді Бжассо Н.В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Зуєвої Л.Є., суддів Коваля М.П., Кравця О.О.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 29 від 05 березня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кадрової комісії № 2, ухвалене Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія);
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора допустити ОСОБА_1 до складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та визначити для цього кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора;
- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Одеської області № 791к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за його згодою) Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року;
- стягнути з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що прокурором Одеської області було грубо порушено процедуру звільнення позивача, у зв`язку із відсутністю у наказі про звільненні підстав звільнення. Позивач зазначав, що подав заяву про намір перейти до відповідної прокуратури лише тому, що неподання такої заяви мало наслідком автоматичне звільнення з посади, тому подання такої заяви було вимушеним кроком. Також позивач надав згоду на один порядок та умови проходження атестації, а фактичні умови проходження атестації суттєво відрізнялися. Позивач зазначав, що під час проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, зустрічались питання, які містили у собі дві вірні відповіді, з помилками, гальмувало програмне забезпечення. 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Одеської області № 791к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області з 30 квітня 2020 року.      
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме з 30 квітня 2020 року по день ухвалення судового рішення, 26 лютого 2021 року, 234771,12 грн з урахуванням належних до сплати податків та інших обов`язкових платежів. 
В іншій частині позовних вимог відмовлено. 
4.          Додатковим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від  12 березня 2021 року задоволено частково заяву представника позивача щодо прийняття додаткового рішення в адміністративній справі. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 3000,00 (три тисячі) гривень. В іншій частині клопотання  відмовлено.
5.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що посилання в оскаржуваному наказі на п. 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"  без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. За таких обставинах, посилання на п.9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у наказі № 768к від 29.04.2020  є неправомірним. У зв`язку з цим, суди зазначали про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.
6.          З урахуванням наведених обставин суди дійшли висновку про неправомірність наказу про звільнення з органу прокуратури, наявність підстав для поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
7.          Щодо позовних вимог в частині скасування рішення Кадрової комісії, то суди дійшли висновку про відмову у задоволенні таких вимог, оскільки позивач був обізнаний про наслідки набрання меншої кількості балів, ніж встановлено для успішного проходження даного етапу атестації. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційних скарг
8.          Не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права Одеська обласна прокуратура подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
9.          Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження, Одеська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до якої підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:  якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
10.          В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про помилкове тлумачення норм матеріального права: пунктів 10, 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 9 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).
11.          Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 7, 9, 13,17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня      2019 року       № 113-ІХ, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19      Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
12.          Офіс Генерального прокурора, не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог, прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
13.          У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на пункти 1 та 3 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
14.          В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено про неправильне застосування судами норм матеріального права - статей      40, 235 КЗпП України, частини четвертої статті      7, пункту 3 частини першої статті 11, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», положень пунктів 7, 18, підпункту 2 пункту 19, підпункту 6 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 6 розділу V Порядку № 221.
15.          Офіс Генерального прокурора зазначає, що судами не враховано правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України, викладеного у інших справах, зокрема, у справі № 811/952/15, в частині поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на прирівняній посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області .
16.          Скаржником також зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.
17.           ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувані судові рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог та ухвалити нове судове рішення, яким позов у цій частині задовольнити.
18.          У касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини 4      статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
19.          В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ. 
20.          Окрім того, позивач посилається на те, що до групи осіб «прокурори регіональних прокуратур», суб`єктом владних повноважень - Офісом Генерального прокурора, була застосована «пряма дискримінація», яка виразилась у проведенні першого етапу атестації у менш прихильний спосіб порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України.
ІV. Короткий зміст відзивів
21.          Позивачем надано до суду відзиви на касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в яких він просить касаційні скарги залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині залишити   без змін.
22.          Офіс Генерального прокурора надав до суду відзив на касаційну скаргу позивача, в якому просить суд касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
V.          Рух справи у суді касаційної інстанції
23.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 жовтня  2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України      щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня      2019 року. 
24.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 11 жовтня  2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 1 частини четвертої      статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правового висновку Верховного Суду щодо застосування положень  статті 235 КЗпП України, викладеного, зокрема, у справі № 811/952/15 та пункту 3 частини четвертої  статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту            9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року      у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року. 
25.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 18 листопада  2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України щодо відсутності висновку із застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VIII від 14 жовтня 2014 року у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19 вересня 2019 року. 
26.          Ухвалою Верховного Суду від 25 липня 2022 року справу призначено до розгляду  у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 28 липня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
27.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури та на посаді      прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області.
28.           ОСОБА_1 11.10.2019 звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації ознайомлений та погоджується.
29.          Відповідно до наказу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020, з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу комісію. Наказом Генерального прокурора № 117 від 06.03.2020  унесено зміни до наказу № 78 від 07.02.2020 в частині, що стосується складу комісії.
30.          Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора від 05.03.2020, ОСОБА_1 набрав 69 балів. У відомості наявний підпис позивача, що свідчить про його обізнаність з результатами тестування; у графі «Примітки» відсутні будь-які зауваження та коментарі щодо результатів тестування.
31.           ОСОБА_1 05.03.2020, не погоджуючись з результатами тестування, подав до Кадрової комісії заяву про незгоду з отриманим балом за результатом тестування та      надання можливості проходження повторного тестування у зв`язку із некоректністю поставлених запитань. Вказана заява розглянута Кадровою комісією 05.03.2020.
32.          Згідно з протоколом засідання Кадрової комісії від 05.03.2020, члени комісії встановили, що тестування заявником було завершено. Під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання роздруківок та можливості повторного проходження тестування Порядком не передбачено. Таким чином, підстави для повторного проходження тестування      відсутні.
33.          05.03.2020 Кадрова комісія прийняла рішення № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
34.          Згідно з вказаним рішенням, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, ураховуючи, що прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 ,      за результатами      іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим, комісія вирішила, що прокурор третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
35.          29.04.2020 прокурор Одеської області, керуючись статтею 11, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ      «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прийняв наказ № 791к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1      статті 51      Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
36.          Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
37.          Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38.          Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
39.          Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
40.          Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
41.          На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі -Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку № 221).
Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
42.          Відповідно до частини першої      статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
43.          З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.
44.          Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
45.          При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).
46.          Після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №  540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
47.          У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої      статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального      Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до      Закону № 113-ІХ).
48.          Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19      Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
49.          Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
50.          Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначали про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.
51.          Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.
52.          З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду  дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
53.          За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ.
54.          З урахуванням вказаної правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої      статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань зазначає, що оскільки позивач за результатами складення іспиту набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не було допущено до наступних етапів атестації, то  наказ прокурора Одеської області      № 791к від 29.04.2020,  виданий на підставі рішення Кадрової комісії № 29 від      05.03.2020 про неуспішне проходження атестації, є правомірним. 
55.          Оцінюючи доводи касаційної скарги позивача стосовно того, що набрання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу, на якому проводилося тестування, на що він неодноразово звертав увагу членів Кадрової комісії, суд касаційної інстанції вказує про таке.
56.          Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
57.          Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
58.          Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
59.          Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №             200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
60.          Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень. 
61.          Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими аргументи скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.
62.          Зважаючи на викладене Верховний Суд приходить до висновку, що правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем відсутні. Відповідно, колегія суддів погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
63.          Щодо доводів позивача про застосування дискримінації, яка виразилась у проведенні першого етапу атестації у менш прихильний спосіб порівняно з прокурорами та слідчими Генеральної прокуратури України, то Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи у встановлений строк і за визначеною формою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на посаду прокурора в обласній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації тощо.
64.          Подібний за змістом висновок висловлений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.
65.          Таким чином, оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні. 
66.          Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.
67.          Згідно з частинами першою - третьою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
68.          Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
69.          Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
70.          Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Висновки судів першої та апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії  про неуспішне проходження атестації є правильними.
71.          За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора слід задовольнити, у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 необхідно відмовити, скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та в порядку статті 351 КАС України ухвалити у справі нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у вказаній частині.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
2.          Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
3.          Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 червня 2021 року у справі                        № 420/4491/20 в частині задоволення позовних вимог про визнання  протиправним та скасування наказу Прокуратури Одеської області № 791к від 29 квітня  2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області; поновлення ОСОБА_1 на роботі в Одеській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади прокурора третього відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної Прокуратури Одеської області; стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу - скасувати.
4.          Ухвалити у справі № 420/4491/20 нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог   ОСОБА_1 у вказаній частині відмовити.
5.          В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О.Р. Радишевська
                                                                                 С.А. Уханенко