ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/4051/22 Справа № 213/1430/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Попов В. В. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді: Бондар Я.М.,
суддів: Зубакової В.П., Остапенко В.О.
секретар судового засідання – Бадалян Н.О.
сторони справи:
позивач-  ОСОБА_1  
відповідач- Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз",

розглянувши у відкритому судовому засіданні, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, без участі учасників справи, в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року, ухваленого суддею Поповим В.В. в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 31 січня 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідача, Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
В обґрунтування позову зазначила, що вона з 30.07.2007 року працювала на підприємстві відповідача на різних посадах. 
З 29.01.2020 займала посаду майстра групи експлуатації мереж Широківської дільниці служби експлуатації системи газопостачання Нікопольського відділення управління експлуатації Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз». 
29.01.2021 їй було вручено письмове персональне попередження про майбутнє скорочення чисельності і штату працівників з 01 квітня 2021 року та запропоновано переведення на інші вакантні посади. Запропоновані посади знаходились в інших містах і не відповідали її спеціальності. Вона повідомила керівництво, що є одинокою матір`ю – розлучилась з чоловіком, виховує та проживає одна з неповнолітньою дитиною, тому переведення в іншу місцевість для неї є неможливим. Крім того, повідомила керівництво про інші наявні переваги для залишення на її посаді – тривалий стаж роботи на даному підприємстві (14 років), належна вища освіта за спеціальністю «Теплогазопостачання і вентиляція» за кваліфікацією інженера-будівельника і відсутність в сім`ї іншого члена сім`ї з самостійним заробітком. 
Однак, 29.03.2021 вона була звільнена з роботи у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі п.1 ст.40 КЗпП України і на її посаду було переведено робітника з меншою кваліфікацією, ніж у неї, яка перебуває у шлюбі та має інших членів сім`ї з самостійним заробітком. 
Вважає, що відповідач не мав права звільняти її з роботи, тому просила суд скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі і стягнути з відповідача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Крім того, незаконним звільненням їй була спричинена моральна шкода, яку вона також просить стягнути з відповідача на свою користь.
Рішенням Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволені частково.
Визнано незаконним та скасовано Наказ про звільнення №1138-НИ/К від 29.03.2021р.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді майстра групи експлуатації мереж Широківської дільниці служби експлуатації системи газопостачання Нікопольського відділення управління експлуатації Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» з 29 березня 2021 року.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням її з роботи, за період з 30.03.2021 до дня постановлення рішення суду в сумі 155561 (сто п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот шістдесят одна) гривня 27 копійок.
Допущено негайне виконання рішення суду в частинах поновлення ОСОБА_1 на роботі та присудження їй виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на користь ОСОБА_1 у відшкодування моральної шкоди 5000 (п`ять тисяч) гривень.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» на користь держави судовий збір у розмірі 2598,00 гривень.
Відповідач Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз», будучи незгодним з ухваленим судом рішенням подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність і необґрунтованість судового рішення, ухваленого з порушенням норм матеріального права, неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, ставить питання про його скасування та ухвалення нового рішення, яким у повному обсязі відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її позовних вимог.
Скаржник не погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 є одинокою матірю, вказує, що недостатньо того, що ОСОБА_1 не перебуває у шлюбі та доданого до позову акту обстеження житлово-побутових умов, складеного комісієї Криворізької гімназії №127, де навчається син позивача, оскільки одинокою матірю вважають жінку, яка не перебуває у шлюбі та у свідоцтві про народження дитини відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері, вдову, іншу жінку, яка виховує і утримує дитину сама. Зазначає, що одержання жінкою аліментів від батька дитини, ведення з ним спільного господарства позбавляє статусу одинокої матері.
Відповідач наголошує на тому, що він звертав увагу суду першої інстанції на те, що позивач пропустила строк звернення до суду з позовом і не просила його поновити, тому суд повинен був відмовити позивачу в задоволенні позову з підстав пропуску нею строку на звернення до суду, що є самостійною підставою для відмови у позові.
Також скаржник зазначає, що 24.01.2022 від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог та додаткові пояснення, при цьому відповідач, ознайомившись з заявою та додатковими поясненнями заперечував проти задоволення заяви про збільшення позовних вимог та в прийнятті додаткових пояснень, оскільки заява була подана з порушенням норм п.2 ч.2 ст.49 ЦПК України, однак суд першої інстанції не взяв до уваги заперечення відповідача з цього приводу.
Скаржник вказує, що позивач на підтвердження факту наявності у неї більш високої кваліфікації і продуктивності праці ніж у інших працівників не надала роботодавцю жодного документу, який би це підтверджував.
Окрім того, відповідач вважає, що позивачем не доведена спричинена їй діями відповідача моральна шкода, що судом першої інстанції залишено поза увагою.
Також відповідач вважає, що судом невірно було нараховано середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, на підтвердження чого бухгалтерією АТ «Дніпропетровськгаз» було надано розрахунок відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 від 11.02.2022 та роз шифровка цього розрахунку №32 від 11.02.2022 на суму 134 539,45 грн., які додані до апеляційної скарги.
Відповідач вважає, що позивачем суду не надано доказів, які б могли довести протиправність діянь АТ «Дніпропетровськгаз».
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача, представник позивача – адвокат Запєвалова Т.В. просить відмовити відповідачу в задоволенні апеляційної скарги в повному обсязі.
01.07.2022 на електронну адресу суду апеляційної інстанції о 15.20 годин від представника відповідача Каряки Р.В. надійшло клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 14.30 годин 05 липня 2022 року в режимі відеоконференції в приміщенні Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області.
Колегія суддів вважає, що оскільки клопотання представника відповідача подано з порушенням норм ч.2 та ч.7 ст.212 ЦПК України – за чотири дні до судового засідання (02, 03, 04, 05 липня), а потрібно не пізніш як за п`ять днів до відповідного судового засідання, тому клопотання задоволенню не підлягає, оскільки, враховуючи, що 02 та 03 липня 2022 року були вихідними днями, суд апеляційної інстанції не мав можливості своєчасно забронювати майданчик з Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області і винести відповідну ухвалу про проведення відеоконференції.
05.07.2022 через підсистему «Електронний суд» від представника позивача Запєвалової Т.В. надійшла клопотання/заява про проведення апеляційного розгляду за відсутності сторони позивача та в якому остання виклала доводи щодо заперечення доводів апеляційної скарги сторони відповідача, які вже були викладені у відзиві на апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні в частині зменшення стягнутого судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 30.07.2007 працювала в Широківському управлінні з експлуатації газового господарства Відкритого акціонерного товариства «Дніпропетровськгаз».
16.05.2019 Відкрите акціонерне товариство «Дніпропетровськгаз» змінило найменування на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».
З 29 січня 2020 року ОСОБА_1 займала посаду майстра групи експлуатації мереж Широківської дільниці служби експлуатації системи газопостачання Нікопольського відділення управління експлуатації Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».
26.01.2021 Головою Правління Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» ОСОБА_2 видано наказ №01.5.1 Но-67-0121 «Про зміни в організації виробництва, скорочення чисельності і штату АТ «Дніпропетровськгаз».
29.01.2021 ОСОБА_1 отримала персональне попередження про майбутнє скорочення чисельності і штату з 01 квітня 2021 року з пропозицією переведення на вакантні посади (Додаток до попередження).
09.03.2021 ОСОБА_1 надала до відділу кадрів Нікопольського відділення АТ «Дніпропетровськгаз» наступний пакет документів:
- копію Свідоцтва про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- копію Рішення Інгулецького районного суду міста Кривого Рогк від 16 березня 2020 року про розірвання шлюбу між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 (рішення набрало законної сили 07.08.2020 року);
- довідку з місця проживання №4303 від 17.12.2020;
- Акт обстеження матеріально-побутових умов сім`ї неповнолітнього ОСОБА_3 від 24.12.2020, складений комісією КГ №127 у складі класного керівника, соціального педагога та практичного психолога, за висновками якого батько ОСОБА_4 справами дитини не цікавиться, участі у вихованні і навчанні ОСОБА_5 не бере, батьківські збори в навчальному закладі не відвідує, зв`язок з класним керівником, соціальним педагогом не підтримує;
- Акт обстеження матеріально-побутових умов сім`ї неповнолітнього ОСОБА_3 від 05.03.2021, складений комісією КГ №127 у складі класного керівника, соціального педагога та практичного психолога, за висновками якого батько ОСОБА_4 справами дитини не цікавиться, участі у вихованні і навчанні ОСОБА_5 не бере, батьківські збори в навчальному закладі не відвідує, зв`язок з класним керівником, соціальним педагогом не підтримує.
29.03.2021 ОСОБА_1 звільнена з посади у зв`язку із скороченням штату працівників, п.1 ст.40 КЗпП України (Наказ №1138-НИ/К «Про припинення трудового договору (контракту).
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, на підставі досліджених доказів наданих сторонами, виходив з того, що відповідачем дотримано визначену законом процедуру вивільнення працівників – здійснено попередження не пізніше ніж за два місяці до звільнення; одночасно з попередженням запропоновано іншу роботу на тому ж підприємстві; проведено порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників для визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі. Однак, відповідачем не було враховано, що ОСОБА_1 є розлученою особою, одноособово виховує і утримує малолітню дитину – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тому підпадає під визначення статусу одинокої матері і за цих обставин не могла бути звільнена з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.
За встановлених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач при звільненні позивача порушив положення частини 3 статті 184 КЗпП України, тому наказ №1138-НИ/К від 29.03.2021р про її звільнення є незаконним та підлягає скасуваню.
Частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції врахував характер та обсяг заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, що звільнення з роботи спричинило тяжкі душевні хвилювання, які відобразились на її здоров`ї і на даний час вона проходить лікування від тривожно-дипресивного розладу з постійними панічними атаками, та з урахуванням ступеня вини відповідача та інших обставин справи, виходячи із засад розумності визначив до стягнення моральну шкоду в розмірі 5000 грн.
Стягуючи з відповідача на користь позивача середню заробітню плату за весь час вимушеного прогулу, який становить 207 днів в розмірі 155 561,27 грн., суд виходив з оцінки довідки про середньоденний заробіток позивача.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність позивачем заявлених позовних вимог та наявністю підстав для їх задоволення, проте частково погоджується з доводами сторони відповідача щодо невірного розрахунку заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, який суд стягнув з відповідача на користь позивача, належним чином не перевіриши розрахунок ОСОБА_1 та погодившись з ним повністю, з огляду на таке.
Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно із частинами 2, 3 статті 36 КЗпП України зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. У разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Положеннями ст. 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Так за приписами ст. 49-2 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Відповідно до частини третьої статті 184 Кодексу законів про працю України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору.
Згідно пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами трудових спорів” від 06.11.1992р. №9, визначено, що одинока мати - це жінка, яка не перебуває у шлюбі і у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено в установленому порядку за вказівкою матері, вдова, інша жінка, яка виховує і утримує дитину сама.
Так, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є розлученою особою, одноособово виховує і утримує малолітню дитину – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено наявними у справі доказами долученими до справи, при цьому представником відповідача не заперечувався той факт, що ОСОБА_1 під час своєї роботи у відповідача користувалась правом на соціальну додаткову відпустку як одинока мати.
Також судом було встановлено, що після отримання попередження про звільнення ОСОБА_1 додатково надала роботодавцю відповідні документи, які підтверджували, що вона є одинокою матір`ю, яка виховує та отримує сина одна і її відмова від переведення на іншу роботу (в іншу місцевість) була пов`язана саме з цими обставинами.
Доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 не є одинокою матір`ю, оскільки це недоведено належними та допустимими доказами колегія суддів відхиляє, оскільки у відповідності пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами трудових спорів” від 06.11.1992р. №9 позивача можно віднести до статуса іншої жінки, яка виховує і утримує дитину сама. 
За змістом статті 22 КЗпП України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається.
Згідно з частиною першою статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Європейський суд з прав людини вказує, що приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру». Стаття 8 Конвенції «захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом». Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом. Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя». (OLEKSANDR VOLKOV v. UKRAINE, № 21722/11, § 165, ЄСПЛ, від 09 січня 2013 року).
Конституційний Суд України у Рішеннях від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004, від 16 жовтня 2007 року № 8-рп/2007 та від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008 зазначав, що визначене статтею 43 Конституції України право на працю розглядає як природну потребу людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом.
Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей для його реалізації.
У статті восьмій Загальної декларації прав людини зазначено, що кожна людина наділена правом ефективного поновлення у правах компетентними спеціальними національними судами в разі порушення її основних прав та свобод, наданих їй конституцією або законом.
У статті 6 Конвенції про захист прав людини, основоположних свобод визначено право на справедливий суд, відповідно до якого кожен має право на розгляд його справи справедливо і публічно в межах розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановлений законом, що вирішить спір щодо його прав, обов`язків цивільного характеру та встановить обґрунтованість будь-якого наданого суду проти нього обвинувачення.
У Європейській соціальній хартії закріплено право усіх працівників на захист у разі звільнення: у частині 2 статті 24 чітко визначено обов`язок забезпечити кожному працівнику, який вважає себе звільненим без поважної причини, право на оскарження в неупередженому (незалежному) органі. Право на судовий захист має завданням виконати надважливу функцію забезпечення й утвердження цінності кожної особи, зайнятої у сфері праці.
Отже висновок суду першої інстанції про те, що відповідач при звільненні позивача порушив положення частини 3 статті 184 КЗпП України, тому наказ №1138-НИ/К від 29.03.2021р про її звільнення є незаконним та підлягає скасуваню, колегія суддів вважає правильним та повністю з ним погоджується.
Частиною першою статті 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду  в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення – в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Доводи сторони відповідача, що позивачем пропущено місячний строк для звернення до суду з позовом про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, колегія суддів вважає невірними, з огляду на те, що з Наказом №1138- НИ/К про припинення трудового договору (контракту), позивач ОСОБА_1 була ознайомлена 29 березня 2021 року об 11.50 годин, а в суд з позовом про захист свого порушеного права остання звернулася 28 квітня 2021 року (а.с.1, 15).
Так відповідно до норм ч.2 ст.124 ЦПК України строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, обчислювального місяцями припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, строк закінчується в останній день цього місяця.
Таким чином, останнім днем подачі позову до суду з урахуванням дати вручення копіїї наказу про звільнення – 29.03.2021, був день 29 квітня 2021 року, тому ОСОБА_1 , подавши позов до суду 28 квітня 2021 року не пропустила встановлені законом строки, відповідно клопотання про поновлення строку позивачем і не заявлось.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому, положеннями ч.2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при ухваленні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
При визначенні розміру середньоденної заробітної плати необхідної для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд керується положення Постанови КМУ від 08.02.1995 р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Відповідно до п.8, зазначеної вище Постанови №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
На виконання ухвали суду від 30 квітня 2021 року відповідачем суду першої інстанції надана довідка про доходи, відповідно до Постанови №100 від 26.05.2021 №93, з якої зокрема видно, що середньоденна заробітна плата позивача складає 659,29 грн., а середньомісячна заробітна плата склада 12 797,66 грн. (а.с.64).
При цьому, роботодавець, розраховуючи середньоденну заробітну плату позивача взяв два останні місяці – лютий та січень 2021 року, що передували даті звільнення -29.03.2021, склав нараховану у цих місяцях зарплату: 8 138,99 грн. у січні та 11 549,82 грн. у лютому, отримав суму 19 669,81 грн., яку поділив на кількість відпрацьованих позивачем у ці місяці робочі дні, які склали 30 робочих днів: 11днів – у січні та 19 днів у лютому, отримавши середньоденну заробітну плату 659,29 грн.
До апеляційної скарги відповідачем було надано проведений ним розрахунок відшкодування ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30.03.2021 по 24.01.2022, який склав 134, 539,45 грн., ця сума була розрахована, виходячи із середньоденного заробітку позивача – 656,29 грн. шліхом множення на 205 робочих днів вимушеного прогулу (а.с.230)
Також відповідачем до наведеного вище розрахунку відшкодування ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу додана розшифровка розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 від 11.02.2023 за №32, з якої видно, що у січні 2021 позивачу за 11 робочих днів було нараховано заробітної плати 8138,99 грн., а у лютому 2021 за 19 робочих днів було нараховано 11545,82 грн., що разом становить 19 688,81 грн. та з урахуванням, відпрацьованих у цих місяцях 30 робочих днів, шляхом ділення отриманої заробітної плати на кількість відпрацьованих днів (19 688,81 грн./ 30 днів), середньодення заробітна плата склала 656,29 грн.
Довідка про доходи відповідача від 26.05.2021 №93 на а.с.64, яка була надана за ухвалою суду повністю співпадає з розшифровкою розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 від 11.02.2023 за №32, яка була додана відповідачем до апеляційної скарги та проведеного відповідачем розрахунку відшкодування ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.230-зворот), однак різниться розміром виведеної середньоденної заробітної плати, а саме у першій довідці середньодення заробітна плата позивача складає 659,29 грн, а у розшифровці розрахунку, цей розмір складає 656,29 грн., тобто є меншим на 3 грн.
Колегія суддів перевірила обидва розрахунки середньоденної заробітної плати позивача і встановила, що у розшифровці розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 від 11.02.2023 за №32 сума середньоденної заробітної плати визначена правильно і складає саме 656,29 грн, тоді, як у довідці №93 від 26.05.2021 допущена арифметична помилка при вирахуванні розміру середньоденної заробітної плати, тому для визначення суми заробітної плати, яку необхідно стягнути з відповідача на користь позивача, колегія суддів бере до уваги розраховану у розшифровці розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 від 11.02.2023 за №32 суму середньоденної заробітної плати, яка складає 656,29 грн, а не 659,29 грн.
Таким чином, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача 656,29 грн, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає заробітна плата за час вимушеного прогулу – 207 днів (період з 30.03.2021 по 26.01.2022 – день ухвалення рішення) в розмірі 135 852, 03 грн. (656,29 х 207 днів=135 852, 03 грн.).
Із заяви позивача про збільшення позовних вимог від 24.01.2022 вбачається, що остання вирахувала середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 155 561,27 грн., виходячи із середньоденної заробітної плати 751,50 грн. шляхом множення на 207 днів вимушеного прогулу станом на день розгляду справи 26 січня 2022 року (а.с.193).
При цьому, позивач при наведені розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 751,50 грн. посилається на довідку №1070 від 09.04.21 про отриману нею заробітну плату за останні 6 місяців до звільнення, за період з жовтня 2020 по березень 2021, включно, яка не відповідає вимогам п.8 Постанови №100 і не може бути взята до уваги при нарахуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.16), на що, суд першої інстанції не звернув уваги, оскільки свій розрахунок не навів, а погодився з розрахунком позивача, не перевіривши його правильність.
У зв`язку з наведеним вище правильне по суті судове рішення підлягає зміні в частині зменшення стягнутої судом суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 155 561,27 грн. до 135 852, 03 грн.
Доводи позивача про те, що заява позивача від 24.01.2022 про збільшення позовних вимог подана з порушенням норм п.2 ч.2 ст.49 ЦПК України, що не було враховано судом першої інстанції, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскількирішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі його поновленні на роботі, у відповідності з нормами ст.235 КЗпП України приймається органом який розглядає трудовий спір або не більш як за один рік, або за весь час вимушеного прогулу, позивач же, збільшивши позовні вимоги нарахувала середній заробіток за час вимушеного прогулу за період менше року з 30.03.2021 по 26.01.2022 року.
Згідно положення ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, у разі задоволення позову - на відповідача.
Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює або ухвалює нове рішення, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч.13 ст.141 ЦПК України).
Судом першої інстанції з відповідача стягнуто на користь держави 2598 грн в рахунок відшкодування судового збору відповідно до задоволених судом позовних вимог.
Оскільки рішення суду змінено в частині визначеного судом розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу і його зменшено з 155 561,27 грн. до 135 852, 03 грн., а в іншій частині рішення залишається без змін, то відповідно задоволеним позовним вимогам зменшенню підлягає і судовий збір, стягнутий з відповідача з 2598 грн. до 2400,92 грн., відповідно розрахунку 135 852,03 грн.+ 5000 моральна шкода =140 852,03 грн. та 1% від цієї суми =1408,52 грн.+992,40 грн. = 2400,92грн.
Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381,382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"  задовольнити частково.
Рішення Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку на користь позивача та судового збору на користь держави змінити, зменшивши суму середньої заробітної плати, стягнутої з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"  на користь ОСОБА_1  з 155 561,27 грн. (сто п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот шістдесят одна гривня 27 копійок) до 135 852,03 грн. (сто тридцять п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят дві гривні 03 копійки), зменшивши суму судового збору стягнутого з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на користь держави з 2598 грн. до 2400,92 грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 05 липня 2022 року. 

Головуючий:

Судді: