КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження: № 22-ц/824/6218/2022                                                                  
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            11 серпня 2022 року                                                                               м. Київ
                                                                                                        Справа № 752/2760/21
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Махлай Л.Д., Немировської О.В.,  
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк», яка подана представником Гуйваном Ігорем Віталійовичем, на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року, ухвалене у складі судді Ольшевської  І. О.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 
встановив:
 
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Голосіївського районного суду міста Києва з позовом до АТ «Альфа-Банк», у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №17218 від 19.09.2016, здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем, щодо стягнення з ОСОБА_1 236 851,05 грн. на користь АТ «Альфа-Банк»; вирішити питання про стягнення на користь позивача судових витрат.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що виконавчий напис був здійснений незаконно, без належних правових підстав, пред`явлений відповідачем з пропущенням встановленого строку, а тому є таким, що не підлягає виконанню. Вказує, що датою здійснення виконавчого напису є 19 червня 2016 року, останнім днем строку пред`явлення виконавчого напису до виконання є 20 червня 2017 року (відповідно ст. 91 Закону України «Про нотаріат» (в редакції від 01.01.2016, що діяла станом на дату здійснення виконавчого напису), тобто виконавче провадження №60796254 відкрито на підставі виконавчого напису, поданого до виконання поза межами визначеного законодавством строку, а тому виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню. 
Крім того, позивач не отримував від відповідача будь-яких вимог про виконання основного зобов`язання за кредитним договором, не був обізнаний про суму заборгованості та був фактично позбавлений можливості добровільно виконати зобов`язання та сплатити суму заборгованості або оспорити таку суму, що грубо порушило його права та законні інтереси. Додатково звертає увагу суду на те, що нотаріально посвідчений кредитний договір між сторонами не укладався, а постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанова КМУ № 662 визнана нечинною та скасована в частині розділу «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних правовідносин», що свідчить про те, що здійснення виконавчих написів нотаріусами на кредитних договорах не ґрунтується на нормах чинного законодавства.
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року позов задоволено. 
Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №17218 від 19 вересня 2016 року, здійснений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., щодо стягнення з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» 236 851,05 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду, представник АТ «Альфа-Банк» - Гуйван І.В. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись його незаконність, необґрунтованість, порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що факт прострочення виконання зобов`язання по кредитному договору позивачем не оспорюється, доказів, які б підтверджували відсутність заборгованості, її іншого розміру не надано. Зважаючи на обраний спосіб захисту порушених прав, розглядаючи справу в межах заявлених позовних вимог та їх підстави, дослідивши зібрані по справі докази, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню. Вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню через їх недоведеність, оскільки на час вчинення оспорюваного виконавчого напису сума заборгованості за кредитом була безспірною.
Звертає увагу апеляційного суду на той факт, що нотаріусу необхідно надати документи, які підтверджують безспірність заборгованості боржника і прострочення виконання ним зобов`язань. Проте, чіткого переліку таких документів законодавець не дає. Аналогічна позиція з цього питання викладена у листі Національного банку України від 11.04.2012р. № 12-109/658-3917 та підтверджена чисельною судовою практикою. Відповідно до заяви про вчинення виконавчого напису та додатків до неї, що надані до матеріалів приватного нотаріуса - банком були виконані зазначені умови, а тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем не є безспірним. Аналогічний висновок викладений в правовій позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 20.05.2015 року у справі № 6-158цс15
Також звертає увагу, що позивачем не спростовано розрахунок заборгованості та суму боргу за виконавчим написом. Позивачем жодним чином не доведено, що в нього наявний інший розмір заборгованості перед АТ «Альфа-Банк», адже боржником не надано доказів того, що на час вчинення виконавчого напису, сума заборгованості була іншою ніж та, яка вказана нотаріусом, жодних доказів відсутності заборгованості або існування заборгованості в іншому розмірі, ніж зазначено у виконавчому написі, позивачем надано не було, та позивачем взагалі не доведено, чим порушуються його права вчиненням виконавчого напису для погашення заборгованості за кредитним договором при існуючій та неспростованій сумі боргу. Діючим ЦПК України встановлений обов`язок особи, яка звертається до суду, довести у належний спосіб свої позовні вимоги. Таким чином саме позивач повинен надати докази, як на підтвердження своїх вимог. 
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_2 заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін.   
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, будучи повідомленими про день та час розгляду справи у встановленому законом порядку, про причини своєї неявки суд не повідомили, а тому колегія суддів вважала можливим розглянути справу за їх відсутності відповідно до вимог ч.2 ст. 372  ЦПК України. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи, вислухавши  пояснення  представника позивача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню виходячи з наступного. 
 
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 12 жовтня 2006 року між ОСОБА_1 та Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком укладено кредитний договір №15-93/36-8590/06 про надання споживчого кредиту.
На забезпечення виконання умов кредитного договору між позивачем та банком укладено Договір іпотеки №15-94/36-7107/06 від 12 жовтня 2006 року, посвідчений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Соболевою В.Л.
Листом від 20 грудня 2012 за вих. №0021981 банк повідомив позивача про відступлення прав вимоги за кредитним договором на користь Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк», а сума заборгованості станом на 17 грудня 2012 року за кредитним договором становила 10 293,03 доларів США основного боргу та 58,79 доларів США заборгованість за відсотками.
19 вересня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. вчинено виконавчий напис за реєстровим № 17218 про стягнення  з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованості за кредитним договором №15-93/36-8590/06 від 12.10.2006 року в розмірі 9667, 39 дол. США, яка складається з: заборгованості кредитом - 7671, 65 дол. США та заборгованості за відсотками за користування кредитом - 1995, 74 дол. США, що виникла за період з 01 вересня 2014 року по 01 серпня 2016 року та суму плати, що здійснена стягувачем за вчинення вказаного виконавчого напису. 
06 грудня 2019 державним виконавцем Краматорського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Оруджевою К.І. відкрито виконавче провадження №60796254 з виконання  виконавчого напису №17218 від 19 вересня 2016 року, здійсненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А.
Встановлено, що документи, на підставі яких 19 вересня 2016 р. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 17218, знищенні за закінченням терміну зберігання, що підтверджується копію складеного 20 січня 2020 року Акту про вилучення для знищення документів, не внесених до Національного архівного фонду, який погоджено протоколом №4 засідання експертної комісії Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 23 січня 2020 року.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення боржника. З урахуванням наведеного, наявні підстави для визнання оспорюваного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Щодо застосування строку позовної давності, то суд першої інстанції вважав, що позивачем не пропущений строк звернення до суду із позовною заявою.
Відповідно ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 .
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). 
Згідно з підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16 зазначила, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. 
У постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц Великої Палати Верховного Суду зазначено, що відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржник, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу, що наведена норма спрямована на фактичне повідомлення іпотекодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення іпотекодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц дійшла наступного висновку: «судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «Кредитні ініціативи» не довело належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій та пункту 4.1.1 договору іпотеки. Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця. Враховуючи викладене, апеляційний суд обґрунтовано задовольнив позов та визнав виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню. Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню». 
 
Встановивши відсутність в матеріалах справи доказів, що позивач ОСОБА_1 дійсно отримував письмову вимогу про усунення порушень виниклих за укладеним кредитним договором №15-93/36-8590/06 від 12.10.2006 року, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про визнання виконавчого напису №17218 від 19 вересня 2016 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А таким, що не підлягає виконанню. 
Доводи апеляційної скарги щодо недоведеності позивачем позовних вимог, оскільки на час вчинення оспорюваного виконавчого напису сума заборгованості за кредитом була безспірною, колегія суддів відхиляє, оскільки в даному випадку АТ «Альфа-Банк» не довело належними та допустимими доказами направлення позивачу та отримання ним вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Доводи апеляційної скарги про те, що саме позивач повинен надати докази, як на підтвердження своїх вимог суперечать принципу змагальності й диспозитивності цивільного процесу.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач ОСОБА_1 стверджує, що не отримував письмову вимогу про усунення порушення за кредитним договором №15-93/36-8590/06 від 12.10.2006 року. Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, відповідачем АТ «Альфа-Банк» не спростовано належними та допустимими доказами доводи позивача, зокрема, факт направлення позивачу та отримання ним письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору, а тому доводи апеляційної скарги неможливо визнати обґрунтованими.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції належним чином з`ясувавши обставини справи та дослідивши надані позивачем докази, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки   відповідачем належними доказами не підтверджено факт направлення позивачу ОСОБА_1 та отримання ним вимоги про усунення порушень за кредитним договором, а тому не доведено і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що є самостійною і достатньою правовою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції є безпідставними, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні суду. 
Отже, рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374-376, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк», яка подана представником Гуйваном Ігорем Віталійовичем,  - залишити без задоволення. 
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 25 серпня 2022 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Махлай Л.Д.
                                                                                                         
                                                                                                         Немировська О.В.