ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року		Справа № 380/21292/21 пров. № А/857/9311/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Качмара В.Я.,
суддів – Большокової О.О., Затолочного В.С.,
при секретарі судового засідання – Юрченко М.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Львові справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року (суддя Потабенко В.А. м.Львів, повний текст складено 13 травня 2022 року), 

ВСТАНОВИВ:

У травні 2021 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» (далі – АТ, Філія відповідно) звернулося до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі – Західний офіс) в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.10.2021 №UA-2021-08-05-001433-с (далі – Висновок).
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року у задоволені позову відмовлено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В доводах апеляційної скарги вказує, що відповідачем помилково встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII), оскільки процедура закупівлі проводилась виключно згідно положень вказаного Закону. Західним офісом жодним чином не обґрунтовано невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та необхідності відхилення тендерної пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» (далі – ТОВ). Крім того, позивач вказує на факт невідповідності оскаржуваного Висновку положенням пунктів 1-3 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Третя особа відзиву на апеляційну скаргу не подала.
Західний офіс просив проводити розгляд справи за відсутності його представника.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що Висновок прийнятий обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Філія АТ зареєстрована як юридична особа.
05.08.2021 Філією на веб-порталі уповноваженого органу ProZorro (http://prozorro.gov.ua.) було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі «Роботи з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання Товариством з обмеженою відповідальністю «Туристичний комплекс Дельфін»(далі – ТОВ-1) за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» із № оголошення UА-2021-05-08-001433-с.
Тендерна документація на закупівлю робіт з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ-1  (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджена рішенням тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт, послуг по напрямкам фінансування «капітельні інвестиції» та «Ремонти» від 04.08.2021, протокол № 139, та головою тендерного комітету Чекаловим П.Л.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 09.09.2021 №213 визначено переможця конкурсу - ТОВ, прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. 10.09.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.
23.09.2021 між позивачем та ТОВ укладено договір про закупівлю товару № ОД_Е_21_531_НЮ (далі – Договір).
Західним офісом прийнято наказ № 610 про початок моніторингу процедури закупівель, зокрема, закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб порталі Уповноваженого органу № UА-2021-05-08-001433-с від 05.08.2021 «Роботи з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ "Туристичний комплекс Дельфін" за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» яка проведена позивачем.
За результатами моніторингу закупівлі складено Висновок, який оприлюднено на веб-порталі 25.10.2021.
Відповідно до вказаного Висновку відповідачем встановлено порушення норм пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, а саме: тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; на порушення частини шостої статті 17 Закону №922-VIII переможець закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав замовнику документи шляхом їх оприлюднення в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону №922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру, яким не надано документи про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та другої статті 17, а укладено з ним Договір.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи щодо недопущення в подальшому порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII при складанні тендерної документації. Протягом 5 робочих днів після оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII ( в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Положеннями пункту 9 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пунктом 6 частини першої статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що електронна система закупівель - це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону №922-VIII передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Положення Закону №922-VIII а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.
Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Згідно з частинами першою-сьомою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Згідно з частиною десятою статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до наказу Міністерства фінансів України (далі – Мінфін) затверджено «Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі» від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України (далі – МЮУ) 01.10.2020 за № 958/35241; далі- Наказ №552, Порядок №522 відповідно), цей Порядок визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Згідно пункту 3 розділу ІІІ вказаного Наказу №522 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Щодо порушення частини сьомої статті 33 Закону №922-VIII (замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ), яким, як переможцем торгів, не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII).
Так, за нормою частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Суд апеляційної інстанції підтримує позицію суду першої інстанції, що норма частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII розрахована на учасників процедури закупівлі, а не на переможця.
Підтвердженням цього є і частина шоста статті 17 Закону №922-VIII, де чітко передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Таким чином, невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (пункти 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII), не звільняє переможця (саме переможця, а не учасника) торгів від обов`язку відповідно до норми частини шостої статті 17 Закону №922-VIII надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої вказаної статті.
Відповідно до вимог частини сьомої статті 33 Закону №922-VIII у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених статтею 17 Закону №922-VIII має наслідком відхилення тендерної пропозиції.
Позивач, при обґрунтуванні позовних вимог та апеляційної скарги, наголошував, що оскільки Законом №922-VIII заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститися у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Водночас, згідно частини першої статті 1 Закон №922-VIII переможець процедури закупівлі  - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 18); учасник процедури закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 37).
Таким чином, учасник та переможець закупівлі є різними поняттями за своїм статусом.
10.09.2021 позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти Договір з ТОВ і саме з цього дня вказаний суб`єкт господарювання набув статусу переможця процедури закупівлі, а отже, зобов`язаний був надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.
Щодо порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII (тендерна документація змовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій).
Так, як вже було зазначено вище, згідно пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, крім іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Позивач наголошує про дотримання даного пункту частини другої статті 22 Закону №922-VIII в тендерній документації, зокрема, в пункті 1 розділу 3 такої: «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції. Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій).
Зокрема, в пункті 1 розділу 3 тендерної документації на закупівлю робіт з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ-1  (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, та її відповідність, зокрема, вимогам додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки.
«Приклади формальних помилок» у тендерній документації замовника наведено згідно з переліком формальних помилок відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710(далі – Наказ №710), а саме дослівно викладено вказаний акт.
Так, з аналізу змісту Наказу №710 (зареєстровано в МЮУ 29.07.2020 за №715/34998), випливає, що такий містить саме перелік формальних помилок, а не їх приклади.
В той же ж час пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII імперативно вказує на те, що у тендерній документації зазначаються не тільки опис, але й приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Таким чином, відповідач у Висновку вірно вказав на те, Філією допущено порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
Висновок складений за результатами моніторингу закупівлі № UА 2021-08-05-001433-с, яка проведена Філією, відповідає вимогам, встановленим Порядком №522, є чітким і зрозумілим.
Покликання позивача на нечіткість та невизначеність резолютивної частини Висновку та на те, що відповідач у Висновку не зазначив спосіб усунення виявлених порушень. є безпідставними, оскільки резолютивна частина оскаржуваного Висновку містить конкретні заходи, яких має вжити позивач - розірвання договору і оприлюднення в п`ятиденний строк інформації про усунення порушень законодавства або надання аргументованих заперечень до Висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, відповідач зазначив у Висновку і про альтернативний порядок дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі - одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усуненні порушень, виявлених під час моніторингу.
Підсумовуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що оскаржуване у цій справі рішення суб`єкта владних повноважень прийняте обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні даного ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.
Наведені ж в апеляційній скарзі доводи не спростовують і не містять вагомих та обґрунтованих аргументів, які б давали підстави стверджувати про інше, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої  статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний  	
Повне судове рішення складено 11 серпня 2022 року.