ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" червня 2022 р.           Справа№ 910/17214/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Чорногуза М.Г. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін:
від позивача - Селіванова О.В.,
від відповідача - Гачак І.О.,
відповідно до протоколу судового засідання
розглянувши апеляційні скарги
Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 
у справі № 910/17214/21 (суддя Карабань Я.А.)
За позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про стягнення 141 423, 80 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2021 році Приватне акціонерне товариство "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" про стягнення 141 423, 80 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем не збережено вантаж з часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі вантажоодержувачу.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року позовні вимоги задоволено. Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ" 141 423 грн. 80 коп. збитків та судовий збір у розмірі 2 270 грн. 00 коп.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме протиправної поведінки відповідача, що виявилась у незбереженні вантажу, який перевозився у вагонах, завданої шкоди - нестачі товару на суму 215  929, 04 грн. та причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою. При цьому, відповідачем не доведено суду належними та допустимими доказами, що нестача вантажу у вагонах сталась не з вини відповідача відповідно до ст. 127 Статуту залізниць України.
Не погодившись із прийнятим рішенням, Регіональна філія "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, а обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, є недоведеними. Зокрема скаржник вважає, що місцевим господарським судом не застосовано ч. 2 ст. 114 Статуту залізниць та п. 27 Правил Видачі вантажів, що підлягали застосуванню у спірних взаємовідносинах. На думку відповідача суд першої інстанції не з`ясував та не перевірив доводи зазначені у відзиві на позовну заяву щодо зазначення відправником вологості вантажу у графі №20 залізничних накладних, а тому місцевим господарським судом необґрунтовано враховано норму природні втрати та граничного розходження у розмірі 1%, а не 2 %, як це передбачено п. 27 Правил видачі вантажів. Скаржник також наполягає на тому факті, що вантажовідправник не підготував вагони №56532914, №62008586, №61016036, №56954647 для перевезення вантажу дрібних фракцій, не ущільнив підлогу вагонів, через що сталась втрата вантажу.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.01.2022 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року, розгляд справи призначено на 23.03.2022 року.
10.01.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) Північного апеляційного господарського суду з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/17214/21.
04.02.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) Північного апеляційного господарського суду від Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", відповідача у справі, надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 року клопотання Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon" задоволено.
14.02.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) Північного апеляційного господарського суду з Господарського суду міста Києва надійшли матеріали справи №910/17214/21.
15.02.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", позивача у справі, надійшли письмові пояснення по справі та клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon"
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2022 року клопотання Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon" задоволено.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2022 року виправлено описку, допущену  в пункті 2 резолютивної частині ухвали Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2022 року по справі №910/17214/21.
Судове засідання, призначене на 23.03.2022 року не відбулось у зв`язку з запровадження на території України воєнного стану.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2022 року розгляд апеляційної скарги Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року  призначено на 15.06.2022 року.
18.05.2022 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів (канцелярія) Північного апеляційного господарського суду від Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", відповідача у справі, надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon".
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2022 року клопотання Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення "EasyCon" задоволено.
В судовому засіданні 15.06.2022 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, що в період з червня по серпень 2021 року позивачем (відправник) на адресу відокремленого підрозділу "БУРШТИНСЬКА ТЕПЛОВА ЕЛЕКТРИЧНА СТАНЦІЯ" АТ "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" (одержувач) були відправлені залізничні вагони №№53518304, 62009360, 53529657, 58063223, 599953737, 61015269, 62111265, 62314620, 53598009, 53598363, 61016515, 56737844, 56283377, 59953984, 60455060, 62008511, 56170020, 63486054, 56532914, 56743735, 62008586, 62964473, 61016036, 53528311, 53602512, 56951940, 52185394, 52193695, 56674062, 53169306, 62312541, 60520020, 53509030, 56916513, 56954647, 62965637, з вугіллям кам`яним  марки Г-газовим.
Вказані обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи залізничними накладними №№46402616, 46403960, 46424115, 46424081, 47214150, 47420245, 47379193, 47929237, 47943477, 47363924, 47834411, 47848197, 47851704, 47981816, згідно з якими вантаж був прийнятий до перевезення відповідачем. (а.с. 41-42, 50-51, 64, 68-69, 79, 82, 87-88, 91-92, 93-94, 102-103, 106, 109, 112, 116, 119-120).
Відповідно до переуступного напису, зробленого на накладних: №№46402616, 46403960, 46424115, 46424081, 47214150, 47420245, 47379193, 47929237, 47943477, 47363924, 47834411, 47848197, 47851704, 47981816 за підписами директора та головного бухгалтера відокремленого підрозділу "БУРШТИНСЬКА ТЕПЛОВА ЕЛЕКТРИЧНА СТАНЦІЯ" АТ "ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО" право на пред`явлення позову передано ПрАТ "ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ".
Під час перевезення зазначеного вантажу на станціях Знам`янка Одеської залізниці, Здолбунів та Бурштин Львівської залізниці було проведено перевірку та переважування вантажу та встановлено недостачу вугілля кам`яного, в зв`язку з чим складені наступні комерційні акти:
1.          № 350002/29/879, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні № 53518304 складає 3 800 кг; (а.с. 44-45)
2.          № 350002/30/880, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62009360  складає  2    650 кг; (а.с. 47-48)
3.          № 410006/204/892, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53529657  складає  3 550 кг; (а.с. 52)
4.          №410006/205/893, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №58063223 складає  3 050 кг; (а.с. 53)
5.          №410006/207/895, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №59953737 складає  3 000 кг; (а.с. 54)
6.          №350002/31/881, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №61015269 складає    2 650 кг; (а.с. 86)
7.          №410006/206/894, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62111265 складає    3 500 кг; (а.с. 58)
8.          №410006/208/896, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62314620 складає 4    000 кг; (а.с. 59)
9.          №410006/202/890, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53598009 складає    3 400 кг; (а.с. 61)
10.          №410006/203/891, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53598363 складає    3 100 кг; (а.с. 62)
11.          №410006/194/882, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №61016515 складає    2 250 кг; (а.с. 66)
12.          №410006/199/887, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56737844 складає    4 350 кг; (а.с. 70)
13.          №410006/200/888, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56283377 складає    3 350 кг; (а.с. 71)
14.          №410006/197/885, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №59953984 складає    3 450 кг; (а.с. 72)
15.          №410006/196/884, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №60455060 складає    3 300 кг; (а.с. 73)
16.          №410006/201/889, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62008511 складає    4 500 кг; (а.с. 74)
17.          №410006/198/886, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56170020 складає    3 950 кг; (а.с. 75)
18.          №410006/195/883, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №63486054 складає    3 650 кг; (а.с. 77)
19.          №388103/1001, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56532914 складає 1200, 00 кг; (а.с. 80)
20.          №388103/1018, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56743735 складає      1 850 кг; (а.с. 83)
21.          №388103/1020, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62008586 складає 2 900, 00 кг; (а.с. 84)
22.          №388103/1019, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62964473 складає 2 250, 00 кг; (а.с. 85)
23.          №388103/1015, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №61016036 складає 800, 00 кг; (а.с. 89)
24.          №388103/1071, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53528311 складає 2    700 кг; (а.с. 95)
25.          №388103/1069, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53602512 складає 1 400 кг; (а.с. 96)
26.          №388103/1067, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56951940 складає 2 000 кг; (а.с. 97)
27.          №388103/1070, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №52185394 складає 2 400 кг; (а.с. 98)
28.          №388103/1066, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №52193695 складає 2 950 кг; (а.с. 99)
29.          №388103/1072, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56674062 складає 2 050, 00 кг; (а.с. 100)
30.          №388103/1068, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53169306 складає 1 150, 00 кг; (а.с. 104)
31.          №388103/1029, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62312541 складає 1 150, 00 кг; (а.с. 107)
32.          №388103/1047, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №60520020 складає 900, 00 кг; (а.с. 110)
33.          №388103/1049, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56916513 складає 1 050, 00 кг; (а.с. 113)
34.          №388103/1048, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56916513 складає  1 250, 00 кг; (а.с. 114)
35.          №388103/1050, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56954647 складає  1 400, 00 кг; (а.с. 117)
36.          №388103/1085, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №692965637 складає  1 050, 00 кг. (а.с. 121).
На підтвердження вартості втраченого вантажу позивачем, який є відправником за вказаними залізничними накладними (графа 1), надано довідки про вартість вугільної продукції №1/4895 від 07.09.2021 року (а.с. 49), №1/4896 від 07.09.2021 року (а.с. 63), №1/4897 від 07.09.2021 року (а.с. 67), №1/4898 від 07.09.2021 року (а.с. 78), №1/4894 від 07.09.2021 року (а.с. 81), №4314 від 05.08.2021 року (а.с. 86), №1/4262 від 04.08.2021 року (а.с. 90), №1/4731 від 31.08.2021 року (а.с. 101), №1/4730 від 31.08.2021 року (а.с. 105),  №1/4984 від 10.09.2021 року (а.с. 108), №1/4530 від 19.08.2021 року (а.с. 111), №1/4986 від 10.09.2021 року (а.с. 115), №1/4996 від 10.09.2021 року (а.с. 118), №1/4797 від 01.09.2021 року (а.с. 122).
Отже, спір у даній справі виник на думку позивача у зв`язку з наявністю вини відповідача у частковій втраті вантажу під час його перевезення, внаслідок чого позивачу заподіяно збитки на загальну суму 141  423, 80 грн.
Відповідно до ст. 908 ЦК України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення. Загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.
Відповідно до ч. 1 ст. 313 ГК України перевізник зобов`язаний доставити вантаж до пункту призначення у строк, передбачений транспортними кодексами, статутами чи правилами. Якщо строк доставки вантажів у зазначеному порядку не встановлено, сторони мають право встановити цей строк у договорі.
Згідно із ч. 5 ст. 307 ГК України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюється транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. 6 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1998 № 457 (надалі за текстом - Статут залізниць України), накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту залізниць України та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.
Статтями 22, 23 Статуту залізниць України передбачено, що за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов`язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов`язується сплатити за перевезення встановлену плату. Відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем. Під час перевезення масових вантажів у випадках, передбачених правилами, допускається оформлення однієї накладної (комплекту перевізних документів) на перевезення цілого маршруту або групи вагонів чи комплекту контейнерів.
Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не зміг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини (ст. 924 ЦК України).
В силу ст. 920 ЦК України, у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).
Відповідно до ст. 23 Закону України "Про залізничний транспорт" перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України. За незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу, багажу, вантажобагажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.
Згідно із абз. 1 п. 114 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі; б) за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, - у розмірах дійсної вартості; в) за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість.
Відповідно до ст. 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.
Згідно зі ст. 37 Статуту залізниць України тарні і штучні вантажі перевозяться із зазначенням у накладній маси і кількості вантажних місць. Маса цих вантажів визначається до здавання їх для перевезення і зазначається на вантажних місцях. Вантажі, що перевозяться насипом і наливом, а також інші вантажі, зважування яких на вантажних вагах неможливе, зважуються на вагонних вагах. Перелік вантажів, що можуть перевозитися насипом і наливом, установлюється Правилами перевезення вантажів. Загальна маса вантажу визначається шляхом зважування на вагах або підрахуванням маси на вантажних місцях за трафаретом чи стандартом. Маса окремих вантажів може визначатися розрахунковим методом, за обміром або умовно (нафтопродукти в цистернах, тварини, лісоматеріали тощо). Маса вантажів визначається відправником. Спосіб визначення маси зазначається у накладній.
Відповідно до п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, вантаж завантажений відправником у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймається залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування.
Відповідно до п. 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу (ст. 32 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України № 542 від 20.08.2001, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і т. ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку. Кам`яне вугілля, кокс, торф, руда і рудні концентрати, мінеральні будівельні матеріали (глина, щебінь тощо) перевозяться, як правило, у напіввагонах.
Як вже було зазначено вище під час перевезення по залізниці виявлена нестача кам`яного вугілля у вагонах №№53518304, 62009360, 53529657, 58063223, 599953737, 61015269, 62111265, 62314620, 53598009, 53598363, 61016515, 56737844, 56283377, 59953984, 60455060, 62008511, 56170020, 63486054, 56532914, 56743735, 62008586, 62964473, 61016036, 53528311, 53602512, 56951940, 52185394, 52193695, 56674062, 53169306, 62312541, 60520020, 53509030, 56916513, 56954647, 62965637, про що було складено комерційні акти № 350002/29/879, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні № 53518304 складає 3 800 кг; (а.с. 44-45), № 350002/30/880, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62009360  складає  2    650 кг; (а.с. 47-48), № 410006/204/892, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53529657  складає  3 550 кг; (а.с. 52),           №410006/205/893, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №58063223 складає  3 050 кг; (а.с. 53), №410006/207/895, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №59953737 складає  3 000 кг; (а.с. 54), №350002/31/881, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №61015269 складає    2 650 кг; (а.с. 86),           №410006/206/894, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62111265 складає    3 500 кг; (а.с. 58), №410006/208/896, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62314620 складає 4    000 кг; (а.с. 59),           №410006/202/890, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53598009 складає    3 400 кг; (а.с. 61), №410006/203/891, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53598363 складає    3 100 кг; (а.с. 62),           №410006/194/882, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №61016515 складає    2 250 кг; (а.с. 66), №410006/199/887, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56737844 складає    4 350 кг; (а.с. 70),           №410006/200/888, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56283377 складає    3 350 кг; (а.с. 71), №410006/197/885, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №59953984 складає    3 450 кг; (а.с. 72),           №410006/196/884, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №60455060 складає    3 300 кг; (а.с. 73), №410006/201/889, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62008511 складає    4 500 кг; (а.с. 74),           №410006/198/886, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56170020 складає    3 950 кг; (а.с. 75), №410006/195/883, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №63486054 складає    3 650 кг; (а.с. 77),           №388103/1001, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56532914 складає 1200, 00 кг; (а.с. 80),           №388103/1018, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56743735 складає 1 850 кг; (а.с. 83), №388103/1020, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62008586 складає 2 900, 00 кг; (а.с. 84), №388103/1019, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62964473 складає 2 250, 00 кг; (а.с. 85), №388103/1015, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №61016036 складає 800, 00 кг; (а.с. 89),           №388103/1071, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53528311 складає 2  700 кг; (а.с. 95),           №388103/1069, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53602512 складає 1 400 кг; (а.с. 96), №388103/1067, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56951940 складає 2 000 кг; (а.с. 97), №388103/1070, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №52185394 складає 2 400 кг; (а.с. 98), №388103/1066, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №52193695 складає 2 950 кг; (а.с. 99), №388103/1072, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56674062 складає 2 050, 00 кг; (а.с. 100), №388103/1068, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №53169306 складає 1 150, 00 кг; (а.с. 104), №388103/1029, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №62312541 складає 1 150, 00 кг; (а.с. 107), №388103/1047, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №60520020 складає 900, 00 кг; (а.с. 110), №388103/1049, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56916513 складає 1 050, 00 кг; (а.с. 113), №388103/1048, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56916513 складає  1 250, 00 кг; (а.с. 114), №388103/1050, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №56954647 складає  1 400, 00 кг; (а.с. 117), №388103/1085, відповідно до якого недостача вугілля у вагоні №692965637 складає  1 050, 00 кг. (а.с. 121).
Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення, зокрема, обставин невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.
Відповідно до п. 2 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 № 334, комерційні акти складаються для засвідчення, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. У комерційному акті детально описуються стан вантажу або багажу і обставини, за яких виявлена незбереженність, а також обставини, які могли бути причиною виникнення незбереженості вантажу, багажу чи вантажобагажу. Усі графи бланка акта мають бути заповнені. Не дозволяється проставлення рисок та лапок замість повторення необхідних даних. У комерційному акті зазначається, чи правильно навантажений, розміщений і закріплений вантаж, а також про наявність та стан захисного маркування для вантажів, що перевозяться у відкритих вагонах. У разі неправильного завантаження, розміщення, закріплення вантажу в акті зазначається, яке порушення було допущено. Особи, які склали або підписали комерційний акт або акт загальної форми, що містить дані, які не відповідають дійсності, несуть установлену законодавством відповідальність.
Вказані комерційні акти за своєю формою та змістом відповідають вимогам Статуту залізниць України та Правилам складення актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 334 від 28.05.2002, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 08.07.2002 за № 567/6855, а тому є належними та допустимими доказом на підтвердження факту невідповідності маси, зазначеній у накладних фактичній масі вантажу.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що в комерційних актах №388103/1001 (а.с. 80), №388103/1020 (а.с. 84), №388103/1050 (а.с. 117), №388103/1015 (а.с. 89) зафіксована недостача вантажу, а також, зокрема, зазначено, що на поверхні вантажу виявлено заглиблення, є виїмки, пошкоджено маркування та в місцях виїмки маркування відсутнє.
На підставі вказаного було складено акти Форми ГУ-106 №612, №629, №656, №625 (а.с. 151-154) про технічний стан вагонів №56532914, №62008586, №56954647, №61016036. 
В акті Форми ГУ-106 №612 було зазначено, що у вагоні №56532914 з правої сторони по ходу поїзда між 2-3 люками зазор довжино 450 мм, висотою 30-40 мм. Заходи щодо запобігання втрати вантажу вантажовідправником не вжито.
Також в комерційному акті №388103/1001 щодо вагону №56532914 встановлено, що будь-яке ганчір`я в зазорі відсутнє, видно старі сліди просипання. (а.с. 80).
В акті Форми ГУ-106 №629 було зазначено, що у вагоні №62008586 з лівої сторони по ходу поїзда між 5-6 люками зазор довжино 400 мм, висотою 30-40 мм, між 3-4 люками зазор довжиною 300 мм висотою 20-30 мм. Заходи щодо запобігання втрати вантажу вантажовідправником не вжито.
В акті Форми ГУ-106 №656 було зазначено, що у вагоні №56954647 з правої сторони по ходу поїзда провисання 4 люка, зігнутий арміровочний лист, зазор довжиною 800 мм, шириною 60-70 мм. Заходи щодо запобігання втрати вантажу вантажовідправником не вжито.
Також в комерційному акті №388103/1050 щодо вагону №56954647 встановлено старі сліди просипання. (а.с. 117).
В акті Форми ГУ-106 №625 було зазначено, що у вагоні №61016036 з лівої сторони між 3-4 люками зазор довжино 200 мм, шириною 20 мм. Вантажовідправник даний зазор перед початком навантаження бачити міг, але достовірних мір для збереження вантажу на шляху прямування вагону не прийняв. 
Отже, в даному випадку колегія суддів звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №    902/761/18, від 04.12.2019 у справі №    917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.
Водночас, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог та врахування комерційних актів №388103/1001 (а.с. 80), №388103/1020 (а.с. 84), №388103/1050 (а.с. 117), №388103/1015 (а.с. 89) щодо вагонів №56532914, №62008586, №56954647, №61016036, суд першої інстанції не урахував відомостей, зазначених в комерційних актах стосовно непридатності для перевезення певного вантажу, зокрема, що на поверхні вантажу виявлено заглиблення, є виїмки, пошкоджено маркування та в місцях виїмки маркування відсутнє, а також слідів просипання.
При цьому суд першої інстанції, посилаючись на відсутність заперечень під час приймання вантажу, дійшов помилкового висновку про ототожнення технічної несправності вагона і непридатності для перевезення певного вантажу, оскільки матеріалами справи підтверджується факт технічної справності, однак в комерційному акті зазначено про недоліки, які свідчать про непридатність для перевезення певного вантажу (зокрема, сипучого, тощо).
З огляду на викладене, колегія суддів не бере до уваги комерційні акти №388103/1001 (а.с. 80), №388103/1020 (а.с. 84), №388103/1050 (а.с. 117), №388103/1015 (а.с. 89) щодо вагонів №56532914, №62008586, №56954647, №61016036.
Згідно зі ст. 114, 115 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу.
На підтвердження вартості втраченого вантажу позивачем надано довідки №1/4895 від 07.09.2021 року (а.с. 49), №1/4896 від 07.09.2021 року (а.с. 63), №1/4897 від 07.09.2021 року (а.с. 67), №1/4898 від 07.09.2021 року (а.с. 78), №1/4894 від 07.09.2021 року (а.с. 81), №4314 від 05.08.2021 року (а.с. 86), №1/4262 від 04.08.2021 року (а.с. 90), №1/4731 від 31.08.2021 року (а.с. 101), №1/4730 від 31.08.2021 року (а.с. 105),  №1/4984 від 10.09.2021 року (а.с. 108), №1/4530 від 19.08.2021 року (а.с. 111), №1/4986 від 10.09.2021 року (а.с. 115), №1/4996 від 10.09.2021 року (а.с. 118), №1/4797 від 01.09.2021 року (а.с. 122) про вартість вугільної продукції, які складені Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля", підписані директором філії ВТП "Павлоградвантажтранс", головним бухгалтером Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", скріплені печаткою підприємства, що узгоджується зі ст.115 Статуту залізниць України.
При цьому колегія суддів відзначає, що положення статті 115 Статуту залізниць України не визначають вичерпного переліку документів, які можуть підтверджувати вартість вантажу. Відтак, вказані обставини можуть бути встановлені судом за допомогою наданих позивачем доказів, а тому доводи скаржника, що позивачем не надано суду доказів оплати спірного вантажу за ціною відправника колегією суддів відхиляються.
Відповідно до ч. 3 ст. 314 ГК України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, а саме, у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає.
Положеннями Статуту залізниць України визначено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, зокрема, за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі (ч. 1 ст. 114 Статуту залізниць України). Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу (ст. 115 Статуту залізниць України).
За таких обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що в силу положень ч. 3 ст. 314 ГК України та ст. 114, 115 Статуту залізниць України вказані документи є належними та допустимими доказами визначення вартості вантажу.
Відповідно до ст.130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу має одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Всі вказані документи, які повинні бути надані одержувачем вантажу (позивачем) було долучено до матеріалів справи. А тому посилання скаржника щодо відсутності доказів на підтвердження факту незбереження ним вантажу відхиляються як необґрунтовані.
Відповідно до ч. 2 ст. 114 Статуту залізниць України недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення.
Згідно зі ст. 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 № 644, вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто.
При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить 2% маси, зазначеної в перевізних документах щодо вантажів, зданих для перевезення у вологому стані.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, до перевезення передавалося вугілля кам`яне марки г- насипом газовий, вологість не більше 12 % про, що свідчить графа №20 наданих позивачем залізничних накладних. 
Однак, суд першої інстанції при визначені норми недостачі, внаслідок властивостей вантажу при перевезенні, застосував 1% від маси вантажу. а не 2% норми недостачі, передбаченої абзацом 3 п. 27 Правил видачі вантажів та відхилив заперечення відповідача з цього приводу.
Тобто, місцевий господарський суд вказуючи, що у даній справі відсутні докази перевезення вантажу у вологому стані відсутні, не дослідив матеріали справи, зокрема графу №20 залізничних накладних.
Відтак, аналіз практики Верховного Суду свідчить, що при вирішенні даної категорії спорів суд касаційної інстанції застосовує саме 2% норму недостачі, зокрема, у постанові об`єднаної палати від 04.03.2020 року у справі №    905/487/19, у постановах від 05.02.2020 року у справі № 910/3868/19, від 10.08.2018 року у справі № 910/22324/16, у постанові від 25.01.2021 року у справі №910/118/20 та у постанові від 21.07.2021 року справі №914/2343/19 (ч. 4 ст. 236 ГПК України).
А тому у вказаній частині приймаються доводи скаржника та визнається необґрунтованим застосування судом першої інстанції 1% норми недостачі до вантажу, який перевозився, у зв`язку з чим підлягає перерахунку розмір збитку.
Щодо посилань відповідача, що згідно з ДСТУ 4083:2012 "Вугілля кам`яне та антрацит для пиловидного спалювання на теплових електростанціях" для вугілля першої та другої категорії марок ДГ, Г Західного Донбасу, як виняток, загальна волога на робочий стан палива W, має бути не більше 16,0%, а як вбачається з представлених до матеріалів справи залізничних накладних, кам`яне вугілля перевозилось у твердому стані, з вологістю не більше 12%, тобто з характеристиками в межах встановлених норм, колегія суддів звертає увагу, що сам по собі факт здачі до перевезення кам`яного вугілля з характеристиками в межах встановлених ДСТУ 4083:2012 норм, тобто, з вологістю не більше 12%, не спростовує властивість самого вантажу зменшуватись при перевезенні.
Натомість, аналіз практики Верховного Суду свідчить, що при вирішенні даної категорії спорів суд касаційної інстанції застосовує саме 2% норму недостачі, зокрема, у постанові об`єднаної палати від 04.03.2020 року у справі №    905/487/19, у постановах від 05.02.2020 року у справі № 910/3868/19, від 10.08.2018 року у справі № 910/22324/16, у постанові від 25.01.2021 року у справі №910/118/20 та у постанові від 21.07.2021 року справі №914/2343/19 (ч. 4 ст. 236 ГПК України).
А тому у вказаній частині приймаються доводи скаржника та визнається необґрунтованим застосування судом першої інстанції 1% норми недостачі до вантажу, який перевозився, у зв`язку з чим підлягає перерахунку розмір збитку.
При здійсненні перевірки наданого позивачем розрахунку ціни позову, колегія суддів встановила, що з урахуванням норми природної втрати, яка у даному випадку складає 2%, а також без урахування комерційних актів №388103/1001 (а.с. 80), №388103/1020 (а.с. 84), №388103/1050 (а.с. 117), №388103/1015 (а.с. 89) щодо вагонів №56532914, №62008586, №56954647, №61016036, розмір збитків який підлягає стягненню з відповідача внаслідок втрати частини вантажу з вини перевізника становить 90  700, 98 грн.
Отже, за встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме протиправної поведінки відповідача, що виявилась у незбереженні вантажу, що перевозився у вагонах, завданої шкоди у сумі вартості нестачі вантажу, обрахованої з урахуванням ст. 27 Правил видачі вантажу, та причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою.
Скаржником не доведено суду належними та допустимими доказами, що нестача вантажу у вагоні сталася не з його вини відповідно до ст. 127 Статуту за винятком вагонів №56532914, №62008586, №56954647, №61016036, та не спростовано протиправність поведінки, у зв`язку з чим доводи скаржника у вказаній частині відхиляються як безпідставні.
Водночас, вірно з`ясувавши обставини справи, суд першої інстанції помилково застосував 1% норму недостачі, замість 2%, як це передбачено абзацом 3 п. 27 Правил видачі вантажів, у зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та, відповідно, скасування оскаржуваного рішення в частині стягнення 50  722, 82 грн. збитків, з ухваленням нового рішення про відмову в позові у цій частині.
Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції мало місце неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, тому рішення господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року у справі № 910/17214/21 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.
Враховуючи вимоги, викладені в апеляційній скарзі, скарга Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.   Апеляційну скаргу Регіональної філії "Львівська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року у справі №910/17214/21 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2022 року у справі № 910/17214/21 скасувати частково та викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:
« 1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, місто Київ, вул.Є.Ґедройця, будинок 5, ідентифікаційний код 40075815) на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул.Соборна, будинок 76, ідентифікаційний код 00178353) суму збитків, які виникли у зв`язку з незбереженням вантажу при перевезенні, в розмірі 90 700 (дев`яносто тисяч сімсот гривень) 98 коп. та судовий збір у розмірі 1 455 (одну тисячу чотириста п`ятдесят п`ять гривень) 85 коп.
3. В іншій частині позову відмовити.»

3. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" (51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул.Соборна, будинок 76, ідентифікаційний код 00178353) на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, місто Київ, вул.Є.Ґедройця, будинок 5, ідентифікаційний код 40075815) судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 183 (дві тисячі сто вісімдесят три гривні) 77 коп.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17214/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.06.2022 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                М.Г. Чорногуз