ПОСТАНОВА 
Іменем України

25 серпня 2022 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 383/1279/21
провадження № 22-ц/4809/753/22 

Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: Карпенка О. Л. (головуючий, доповідач), Голованя А. М., Дьомич С. М.
за участі секретаря судового засідання - Діманової Н. І.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач – Акціонерне товариство «Українська залізниця»,
розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «українська залізниця» на рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області (суддя Бондаренко В. В.) від 28 квітня 2022 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
29 грудня 2021 року ОСОБА_1 пред`явила позов до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця») в якому проси суд про таке:
- визнати незаконним та скасувати наказ «Долинської дистанції електропостачання» від 15 грудня 2021 № 69/ОС;
- поновити ОСОБА_1 на посаді електромеханіка (контактної мережі) дільниці І групи району контактної мережі ст. Бобринець 2 групи (ЕЧК-23);
- стягнути з відповідача середній заробіток за час відсторонення від роботи з 16 грудня 2021 року по день ухвалення рішення суду;
- стягнути з відповідача грошову компенсацію завданої моральної шкоди в розмірі 20000,00 грн. 
Свої вимоги позивач мотивував тим, що він працює електромеханіком (контактної мережі) дільниці І групи району контактної мережі ст. Бобринець 2 групи (ЕЧК-23).
Від начальника Долинської дистанції електропостачання ОСОБА_2 він отримав попередження про можливе відсторонення від роботи у разі ненадання сертифікату щеплення проти респіраторної хвороби COVID-19.
Наказом начальника Долинської дистанції електропостачання від 15 грудня 2021 № 69/ОС його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати у зв`язку з відсутністю щеплення проти хвороби COVID-19 до усунення причин такого відсторонення.
Позивач не погоджується з діями відповідача і вважає своє відсторонення від роботи таким, що суперечить закріпленому в низці законодавчих актів праву на працю.
Крім того, вказує на відсутність законних підстав для відсторонення його від роботи за відсутності щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень, визначених Законом України «Про захист від інфекційних хвороб».
Зазначає, що вакцинація від COVID-19 для працівників є добровільною, роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити, а відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 КЗпП України.
У зв`язку із незаконним відстороненням від роботи він позбувся можливості заробляти своєю працею собі на життя, а тому він вважає, що відповідач має сплатити йому середній заробіток за весь час незаконного відсторонення.
Позивач також вказав, що зазнав душевних страждань від протиправних дій відповідача так, як хвилювався через втрату заробітку, неможливість надання матеріальної допомоги членам його сім`ї, вимушений був шукати інші джерела доходу. Тож він вважає, що занав моральної шкоди й вимагає грошової компенсації у розмірі 20000,00 грн.
Відповідач мав би поважати її вибір та небажання проходити необов`язкове щеплення, а особливо з огляду на те, що наявні вакцини не пройшли достатніх та належних випробувань. До того ж у неї виявлено антитіла проти коронавірусу.
Короткий зміст рішення суду
Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» задоволено частково, а саме: суд визнав наказ в.о. начальника «Долинської дистанції електропостачання» Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 15 грудня 2021 року № 69/ОС про відсторонення від роботи ОСОБА_1 незаконним та скасував його; стягнув з АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіто за період відсторонення від роботи з 16 грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року в сумі 35851,68 грн та 5000,00 грн на відшкодування моральної шкоди; в задоволенні позовної вимог про поновлення на роботі – відмовив. Також суд стягнув з АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на користь ОСОБА_1 1816,00 грн компенсації судового збору.
Суд виходив з того, що працівники, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, мають бути відсторонені від роботи у разі встановлення керівником підприємства, установи, організації факту відмови таких працівників від проходження щеплення або ухилення їх від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, за відсутності у цих працівників медичних протипоказань. У матеріалах справи відсутні письмова відмова позивача або відповідні акти медичних працівників, якими б була зафіксована відмова від вакцинації, а тому відповідач не мав допустимих доказів відмови позивача від щеплення, що вказує на протиправність відсторонив його від роботи.
Вимога відповідача надати інформацію про профілактичне щеплення позивача від COVID-19 або протипоказання для щеплення є порушенням права позивача на таємницю інформації про його здоров`я.
З огляду на це суд виснував про протиправність наказу про відсторонення позивача від роботи.
Суд також вказав, що скасуванням судом наказу про відсторонення позивача від роботи поновлюється порушене його право та усуваються перешкоди доступу до роботи. До того ж позивач просив суд поновити його на роботі, хоч він і не був звільнений з роботи. При цьому суд зазначив, що поновлення на роботі можливе лише в разі незаконного звільнення. 
Так, як в порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних на те підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітку за фактичний час вимушеного прогулу.
Суд погодився з твердженням позивача про спричинення йому відповідачем моральної шкоди, але вважав, що грошова компенсація, яку позивач просив присудити йому, є надмірною, а тому зменшив її до 5000,00 грн.
Короткий зміст вимог і доводів апеляційної скарги
У поданій до суду апеляційній скарзі АТ «Укрзалізниця» просить скасувати рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2022 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.
Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи.
Зокрема, відповідач вважає, що суд неправильно застосував норму ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та інші акти законодавства України, які регулюють спірні правовідносини.
Щеплення від COVID-19 для працівників суб`єктів з переліку, затвердженого наказом МОЗ України № 2153, є обов`язковим. Їх обов`язковіть не поширюється лише на тих працівники, які мають абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, однак доказів наявності у позивача таких протипоказань відповідачу надано не було, як не надано й доказів щеплення.
Фак ухилення позивача від щеплення зафіксований актом, якому суд не дав належної оцінки.
За таких обставин відповідач, видавши оспорюваний наказ, застосував у порядку, передбаченому ст. 46 КЗпП України, відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено нормами законодавства.
До того ж суд безпідставно визнав інформацію про щеплення лікарською таємницею. 
Відзив на апеляційну скаргу
До Кропивницького апеляційного суду від ОСОБА_1 ндійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він виклав свою незгоду з довадами та вимогами апеляційної скарги відповідача, зокрема вказав, що Державне підприємство «Одеська залізниця» не включена до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою КМ України від 04 березня 2015 року № 83, а тому, його працівники, до числа яких відносить себе і позивач, не підлягають обов`язковому профілактичному щепленню від хвороби COVID-19, яке передбачне наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153.
Факт його відмови або ухилення від щеплення не доведений належними та допустимими доказами. Він вважає, що відповідач не мав законних підстав для його відсторонення від роботи, до того ж не дотримався порядку відсторонення, що було правильно встановлено місцевим судом.
Позивач також висловився на підтримку оскаржуваного рішення суду в частині присудження йому середнього заробітку за час відсторонення від роботи та відшкодування моральної шкоди.
Позиції сторін в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції
Сторони повідомлені належним чином про час, дату та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (судових повісток, номери відправлень: 250080576865, 250080576857, а. с. 158, 159), але в судове засідання не з`явилися .
Позивач у своєму відзиві на апеляційну скргу просив суд апеляційної інстанції розглянути справу за його відсутності.
Згідно з ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, а тому колегія суддів апеляційного суду ухвалила здійснити розгляд справи за відсутності сторін.
У зв`язку з неявкою всіх учасників справи та відповідно до ч. 2 ст. 247 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 
Крім того, згідно з ч.ч. 4, 5 ст. 268 та ст. 383 ЦПК України, постанова не проголошується, а датою її ухвалення є дата складання повного тексту судового рішення.
Суд першої інстанції встановив такі неоспорювані обставини справи:
ОСОБА_1  з 27 березня 2019 року працює на посаді електромеханіка (контактної мережі) дільниці І групи району контактної мережі ст. Бобринець 2 групи (ЕЧК-23) «Долинської дистанції електропостачання» регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Укрзалізниця» (а. с. 10).
Згідно з копією листа-ознайомлення судом встановлено, що 26 листопада 2021 року  ОСОБА_1  під підпис був повідомлений відповідачем зміст пункту 41-6 постанови КМ України від 09 вересня 2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 з додатком, наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком, наказу МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» з додатком, постанови КМ України від 04 березня 2015 року № 83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» з додатком (в частині, що стосується АТ «Укрзалізниця»), список пунктів щеплент та центрів масової вакцинації, порядок організації щеплення в регіональній філії «Одеська залізниця», а також роз`яснено йому необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та пред`явлення не пізніше 08 грудня 2021 року документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19. Крім того, роз`яснено можливість відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення (а. с. 65).
26 листопада 2021 року ОСОБА_1 надав керівнику ЕЧК-23 заяви із запереченнями на лист-ознайомлення, повідомивши про незгоду з проведенням вказаних заходів (а.с.12, 13).
13 грудня 2021 року коміся в складі працівників АТ «Укрзалізниця» склали акт №12 про ненадання ОСОБА_1  до виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» документу, який підтверджує вакцинацію проти COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма №028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я, що підтверджується копією вказаного акту (а. с. 64).
Наказом в.о. начальника Долинської дистанції електропостачання Романа Юрченко від 15 грудня 2021 року № 69/ОС «Про відсторонення від роботи» ОСОБА_1 електромеханіка (контактної мережі) дільниці І групи району контактної мережі ст. Бобринець 2 групи (ЕЧК-23) відсторонено від роботи з 16 грудня 2021 року до моменту усунення причин відсторонення, на час відсторонення нарахування заробітної плати (середнього заробітку) не здійснювати, що підтверджується копією вказаного наказу (а.с.66). Підставою видачі наказу зазначено: лист-ознайомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19; акт від 13 грудня 2021 року №12 про ненадання ОСОБА_1 документу про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або довідки форми № 028-1/о (а. с. 66).
Наказом начальника Долинської дистанції електропостачання ОСОБА_3 від 25 лютого 2022 року № 17/ос «Про допуск до роботи» допущено до роботи ОСОБА_1 електромеханіка (контактної мережі) дільниці І групи району контактної мережі ст.Бобринець 2 групи (ЕЧК-23) з 25.02.2022 року та визнано таким, що втратив чинність наказ виробничого підрозділу служби електропостачання «Долинська дистанція електропостачання» РФ «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» №69/ОС від 15.12.2021 року «Про відсторонення від роботи (а. с. 75).
Позиція апеляційного суду
Апеляційна скарга АТ «Укрзалізниця» підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви ухваленого апеляційним судом рішення
Згідно зі ст. 55 Конституції України права та свободи людини і громадянина захищаються судом.
Отже, кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Зокрема, таке право закріплене в ст. 16 ЦК України та ст. 4 ЦПК України.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, зокрема, наступне: судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим; законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права; судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (ст. 3 Конституції України).
Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (ст. 24 Конституції України).
Кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст. 27 Конституції України).
У ст. 43 Конституції України закріплено, зокрема, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Кожен має право на безпечне для життя і здоров`я довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди (ст. 50 Конституції України).
Згідно із ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення працівника від роботи є призупиненням з ним трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою.
Тимчасове увільнення працівника від виконання трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи, на умовах та з підстав, встановлених законодавством, є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Термін відсторонення встановлюється, як правило, до усунення причин, що його зумовили.
Тлумачачи використане у ст. 46 КЗпП України словосполучення «в інших випадках, передбачених законодавством», апеляційний суд звертається до рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/09 (справа про тлумачення терміну «законодавство»), відповідно до якого термін «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 КЗпП України, треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
За змістом ст. 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у цій статті Кодексу, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом (правовий висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі № 755/6458/15-ц).
Таким законодавчим актом є, зокрема, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. (ч. 3 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Відповідно до ст. 10 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, є Міністерство охорони здоров`я України (надалі - МОЗ).
Наказом МОЗ України від 5 лютого 2020 року за № 521 розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» Перелік особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, який затверджений наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено пунктом 39 такого змісту: «COVID-19».
Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (надалі - Перелік № 2153), відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, в тому числі підприємств, установ та організацій , включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постаною КМ України від 04 березня 2015 року № 8 (п. 6 Переліку № 2153).
Відповідно до примітки до Переліку № 2153 обов`язкове профілактичне щеплення проводиться в разі відсутності у працівника абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).
АТ «Українська залізниця (код згідно з ЄДРПОУ 40075815, тобто відповідач по справі) входить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постаною КМ України від 04 березня 2015 року № 8. 
Регіональна філія «Одеська залізниця» (код згідно з ЄДРПОУ 40081200) являється відокремленим підрозділом АТ «Укрзалізниця», а тому строною трудового договору з ОСОБА_1 являється саме АТ «Укрзалізниця». У зв`язку з цим доводи позивача про те, що на працівників РФ «Одеська залізниця» не поширюються положення ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказів МОЗ України від 5 лютого 2020 року за № 521 та від 04 жовтня 2021 року № 2153 є безпідставним.
На час виникнення спірних правовідносин усі працівники АТ «Укрзалізниця» підлягали щепленню від COVID-19, за виключенням тих, хто має абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти СОVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Враховуючи те, що позивач є працівником АТ «Укрзалізниця», а отже відповідно до наведених норм законодавства підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, своєчасно був повідомлений відповідачем про необхідність надання ним документального підтвердження проходження такого щеплення або існування у нього абсолютних протипоказань до вакцинації, але ухилився від проходження щеплення та надання відповідних доказів, а тому відповідач зобов`язаний був, відповідно до чинного законодавства, відсторонити позивача від роботи після закінчення строку для виконання вимог щодо вакцинації, що зрештою і було зроблено відповідачем.
Висновок суду першої інстанції про те, що відсторонення позивача відбулося з порушенням норм ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» оскільки відсутні відомості про медичний огляд позивача та відібране у нього лікарем відповідне письмове підтвердження відмови від обов`язкового профілактичного щеплення ґрунтується на неправильному тлумачення закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Отже, медичний огляд особи та фіксація лікарем її відмови від проходження обов`язкових профілактичних щеплень можливі лише у випадку, коли особа з`явиться для проведення такого огляду.
З матеріалів справи, яка переглядається в апеляційному порядку вбачається, що позивач в день його ознайомлення відповідачем з повідомленням про необхідність надання доказів проходження обов`язкового профілактичного щеплення або надання доказів наявності підстав для звільнення від нього, письмово висловила свою незгоду з ним (а. с. 27).
Відомості про те, що він звертався до установ охорони здоров`я з метою проходження медичного огляду на предмет відсутності протипоказань для щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 відсутні.
За таких обставин відповідач не мав можливості забезпечити фіксацію відмови позивача від щеплення лікарем.
Крім того, за змістом наведеної норми ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» фіксування лікарем відмови особи від обов`язкового щеплення передбачено лише у разі звернення особи до лікаря з цього питання та з метою забезпечення виконання обов`язків закладів охорони здоров`я, а не для забезпечення регулювання трудових відносин між працівником і роботодавцем.
Отже, суд дійшов хибного висновку про відсутність доказів ухилення позивача від проходження обов`язкового профілактичного щеплення.
На думку колегії суддів апеляційного суду відсторонення позивача від роботи ґрунтувалось на вимогах законодавства, здійснено в спосіб, передбачений законом та за наявності правових та фактичних підстав для такого відсторонення.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Щодо доводів позивача про порушення його конституційних прав, адже, за його твердженням, вакцинація від COVID-19 для працівників не є обов`язковою, суд зазначає, що норми чинного законодавства України не містять вимог щодо примусової вакцинації, тому чинне законодавство у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.
В оскаржуваному позивачем наказі йдеться про законодавство України про захист населення від інфекційних хвороб, що визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Щодо посилань позивача на те, що відсторонення від роботи суперечить Конституції України, ст. 8 Конвенції, порушує його право на працю, є дискримінацією, суд зазначає таке.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) дотримується послідовної практики, за якою будь-які втручання та обмеження прав особи мають бути виправданими, здійснюватися виключно відповідно до закону і мати на меті законні цілі, виправдані у демократичному суспільстві.
Досліджуючи питання наявності закону ЄСПЛ в ухваленому 08 квітня 2021 року рішенні у справі «Вавржичка та інші проти Чеської Республіки» (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266): «Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити за собою дані дії (див., наприклад, «Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки» [GC], №№ 28859/11 і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016 р., з додатковим посиланням).»
ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.
В Україні ж таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Розглядаючи питання, чи є мета, задля якої був встановлений обов`язок робити щеплення, законною, ЄСПЛ навів наступні аргументи (п. 272): «Що стосується мети, яку переслідує обов`язкове вакцинування, як стверджує Уряд і визнано національними судами, ціллю відповідного законодавства є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення. Це стосується як тих, хто отримує відповідні щеплення, так і тих, хто не може бути вакцинованим, і, таким чином, знаходиться в групі осіб високого ризику інфікування, покладаючись на досягнення високого рівня вакцинації в суспільстві в цілому для захисту від розглянутих заразних хвороб. Ця мета відповідає цілям захисту здоров`я і захисту прав інших осіб, визнаним статтею 8».
У відповідь на питання необхідності в демократичному суспільстві обов`язкової вакцинації суд наводить такі доводи: «285. … Хоча система обов`язкових вакцинацій не єдина і не найпоширеніша модель, прийнята європейськими державами, Суд повторює, що в питаннях політики в галузі охорони здоров`я національні влади найкраще можуть оцінити пріоритети, використання ресурсів і соціальних потреб. Усі ці аспекти є актуальними в даному контексті, і вони підпадають під широку свободу розсуду, яку Суд повинен надати державі-відповідачу.
В контексті охорони здоров`я найкращим інтересам суспільства служить забезпечення найвищого досяжного рівня здоров`я. Коли справа доходить до імунізації, мета повинна полягати в тому, щоб кожна людина була захищена від серйозних захворювань. У переважній більшості випадків це досягається за рахунок обов`язкових щеплень. Ті, кому таке лікування не може бути призначено, побічно захищені від інфекційних захворювань, поки в їх оточенні підтримується необхідний рівень вакцинації, тобто їх захист забезпечується колективним імунітетом.
Таким чином, якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань».
З огляду на викладене, суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.
Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то суд зауважує, що вони по суті захисні, а не каральні за своїм характером.
Держава, встановивши відсторонення працівників певних сфер діяльності від виконання обов`язків, які ухиляються чи відмовляються від профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й дітей. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має виправдану мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та цілком необхідним у демократичному суспільстві.
З огляду на викладене, суд вважає, що обов`язкова вакцинація певної категорії громадян від COVID-19 (захворювання, яке згідно з наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133 зі змінами належить до особливо небезпечної інфекційної хвороби) задля попередження його поширення серед населення є виправданим та таким, що не порушує статтю 8 Конвенції.
Відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення позивача відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я його та оточуючих.
У спірних правовідносинах суд не вбачає порушення права позивача на працю, визначеного ст. 43 Конституції України, оскільки за позивачем зберігається робоче місце, трудовий договір не припинений.
Обмеження позивача було правомірним та відповідало пріоритету забезпечення безпеки життя і здоров`я людей.
За приписами Конституції України саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні, а не право на працю.
Верховний Суд в постанові від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19 зазначив: «згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту.
Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.
Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення батьками дитини при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення, перед направленням дитини для здобуття освіти до освітніх закладів з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров`я.
Отже, держава, встановивши правило про те, що без щеплень дитина не може бути допущеною до занять, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я не тільки всіх учнів і працівників школи або дитячого садка, а й захищає таким чином саму дитину, яка не отримала профілактичні щеплення. З огляду на суспільні інтереси, тимчасове відсторонення (до проведення щеплення, отримання позитивного висновку лікарсько-консультативної комісії) дитини від занять не призвело до порушення конституційного права дитини на освіту, яку вона може отримати в інших формах».
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідач, маючи законні підстави та переслідуюи легітимну мету, забезпечення безпеки невизначеного кола осіб, виконюючи прямі приписи законодавства, зокрема вимоги ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ст. 46 КЗпП України, правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення від роботи позивача, а тому в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Укрзалізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку необхідно було відмовити.
Крім того, відсутні підстави вважати, що правомірними діями відповідача було завдано моральних страждань, а тому й вимога про грошову компенсацію завданої шкоди не підлягає задоволенню.
На викладене суд першої інстанції уваги не звернув та внаслідок неповного з`ясування обставин справи та неправильного застосування норм матеріального права дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
У зв`язку з тим, що апеляційна скарга АТ «Укрзалізниця» є обґрунтованою, а рішення суду першої інстанції не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та справедливості, відповідно до приписів ст. 376 ЦПК України, таке рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 - 384ЦПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
   Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити.
Рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 28 квітня 2022 року скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, а також відшкодування моральної шкоди відмовити повністю.
     Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках передбачених ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 25 серпня 2022 року.

Головуючий                                                  О. Л. Карпенко

Судді:                                                                 А. М. Головань

                                                                Л. М. Дьомич