Справа № 164/812/21 	Головуючий у 1 інстанції: Невар О. В. 	
Провадження № 22-ц/802/331/22  Категорія: 68 	  Доповідач: Здрилюк  О. І.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
18 квітня 2022 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Здрилюк О.І.,
суддів - Бовчалюк З.А., Карпук А.К., 
секретар судового засідання - Черняк О.В.,
з участю відповідача - ОСОБА_1 ,
представника відповідача - ОСОБА_2 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_1 , поданою від його імені представником ОСОБА_2 на рішення Маневицького районного суду Волинської області від 21 грудня 2021 року,

                                         В С Т А Н О В И В :

У червні 2021 року ОСОБА_3 звернулася до суду із зазначеним позовом, який мотивує тим, що з 04 листопада 2001 року вони із відповідачем перебували у зареєстрованому шлюбі, який розірвано рішенням Маневицького районного суду Волинської області від 28 січня 2021 року. У шлюбі у них народилося двоє дітей: син ОСОБА_4 , 2007 року народження та дочка ОСОБА_5 , 2014 року народження.
Після розірвання шлюбу вона переїхала на постійне місце проживання у село Оконськ Маневицького району, а діти залишилися проживати із відповідачем в смт. Маневичі Волинської області, який самовільно залишив дітей у себе.
Син ОСОБА_4 досяг чотирнадцятирічного віку, а тому вправі вирішувати сам з ким проживати, але дочка ще не досягла десятирічного віку і має проживати з матір`ю, однак відповідач не відпускає її для проживання із нею.
Після її звернення, органом опіки і піклування виконавчого комітету Маневицької селищної ради дано позитивний висновок щодо проживання малолітньої дочки із нею, але відповідач продовжує створювати перешкоди для цього.
Ураховуючи наведене, просила визначити місце проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 місцем проживання її матері ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Маневицького районного суду Волинської області від 21 грудня 2021 року позов задоволено.
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителькою АДРЕСА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 908 грн. судового збору.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 від імені відповідача ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи і неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове - про відмову в позові.
Відзив на апеляційну скаргу позивачка не подала.
У судовому засіданні відповідач та його представник апеляційну скаргу підтримали із наведених у ній підстав та просять її задовольнити.
Будучи належним чином повідомлені про день та годину розгляду справи, інші учасники справи у судове засідання не з`явилися і їх неявка відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Крім того, орган опіки і піклування надіслав письмове клопотання про розгляд справи у відсутності його представника.
Від позивачки жодних заяв та клопотань не надходило.
Апеляційний суд не приймає до уваги заяви, надіслані ОСОБА_7 , як представником позивачки ОСОБА_3 , оскільки жодних доказів (ордера) на представництво інтересів позивачки у суді апеляційної інстанції у цій цивільній справі останній до цих заяв не приєднав, а наявний у матеріалах справи ордер від 21.04.2021 свідчить про його представництво не у цій справі, а у кримінальному провадженні (а.с.17). 
Заслухавши відповідача і його представника, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу необхідно  задовольнити, а рішення суду скасувати з таких підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що органом опіки і піклування зроблено висновок про визначення місця проживання дитини з матір`ю, а відповідач не надав доказів, що це буде суперечити інтересам дитини.
Проте, до такого висновку суд дійшов передчасно, без повного з`ясування обставин справи та дослідження наданих доказів.   
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (статті 4, 5 ЦПК України).
Згідно з ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 5, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст.80 ЦПК).
Відповідно до п.4 ч.3 ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.       
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Частиною третьою статті 51 Конституції України передбачено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Згідно зі статтею 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зроблено висновок про те, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України», а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку з цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. Разом з тим, положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція про права дитини), про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей.
Статтею 18 Конвенції про права дитини визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Згідно з ч. 4 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Відповідно до положень частини першої статті 3, частини першої статті 9 Конвенції про права дитини в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Абзацом другим принципу 7 Декларації прав дитини передбачено, що найкраще забезпечення інтересів дитини має бути керівним принципом для тих, на кому лежить відповідальність за її освіту і навчання; ця відповідальність лежить перш за все на батьках.
Дитина є суб`єктом права і незважаючи на незначний вік, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави - учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою має проводити психолог, а головним завданням бесіди є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та з`ясування думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.
Ухвалюючи рішення від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України» (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).
Аналіз наведених норм права і практики ЄСПЛ дає підстави для висновку про те, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків. Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини (враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо) та балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини й обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Судом встановлено, що між сторонами існує особистий конфлікт, який негативним чином впливає на дітей.
На підтвердження доводів позовної заяви позивачкою до суду першої інстанції надано лише висновок органу опіки і піклування Маневицької селищної ради, затверджений рішенням виконавчого комітету Маневицької селищної ради №67 від 25.03.2021 про доцільність визначення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 із матір`ю ОСОБА_3 (а.с.6-8).
Беручи до уваги  цей єдиний доказ, суд першої інстанції вважав доведеними позовні вимоги.
Разом із тим, судом не враховано, що відповідно до ч.ч. 5-6 ст. 19 СК України орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Апеляційний суд, дослідивши висновок органу опіки і піклування Маневицької селищної ради про доцільність визначення місця проживання малолітньої дочки ОСОБА_5 із матір`ю - позивачкою ОСОБА_3 , вважає, що цей висновок не може бути прийнятий, як достатній доказ у справі.
Зі змісту цього висновку вбачається, що його зроблено на підставі лише пояснень обох батьків. Ним підтверджено належні умови проживання дітей з батьком. Цей висновок взагалі не містить даних щодо намагання органу опіки і піклування провести опитування або обох дітей, або лише дочки сторін. А також у висновку не наведено підстав та аргументів, які саме інтереси малолітньої дитини враховано.
Зазначене викликає обґрунтовані сумніви у правильності та об`єктивності висновку органу опіки і піклування.
Жодних інших належних, допустимих та достовірних доказів на обґрунтування своїх позовних вимог позивачка не надала ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду.
При розгляді справ щодо місця проживання дітей суди насамперед мають виходити з інтересів самих дітей, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дітей, правами батьків на виховання дітей і обов`язком батьків діяти в їх інтересах.
У § 54 рішення Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року №31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Олсон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, № 250, статті 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Таким чином, рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дітей на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дітей у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, чи розірвано шлюб і чи проживають вони разом чи окремо.
Відповідно до статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Статтею 161 СК України передбачено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Вирішуючи спір, апеляційним судом досліджено інформацію Маневицького ліцею №1 від 14.04.2022, у якому навчається малолітня дочка сторін. У підписаній практичним психологом, соціальним педагогом і в.о.директором цього навчального закладу інформації зазначено, що ОСОБА_5 комфортно почувається у школі, класному колективі, має друзів серед однокласників. Дитина добре почуває себе з татом і братом. При спробі заговорити про маму ОСОБА_5 робить паузу, замовкає, обдумує відповідь. Відверто негативного або агресивного відношення до матері не проявляла. Референтною особою для ОСОБА_5 є брат, з яким вона проводить багато часу, виконує домашні завдання, сумує, коли його немає поруч. До тата відношення позитивне.
Наведений доказ не підтверджує інтерес саме дитини на зміну місця її проживання та на доцільність такої зміни на даний час.
Ураховуючи, що позивачкою не надано належних та допустимих доказів на необхідність визначення місця проживання малолітньої дитини із нею саме в інтересах дитини, апеляційний суд дійшов висновку про недоведеність позовних вимог та відсутність підстав для задоволення позову.
Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції зроблені без належного з`ясування дійсних обставин справи, дослідження та оцінки наданих сторонами доказів, з неправильним застосуванням норм матеріального права, то згідно зі статтею 376 ЦПК України це є підставою для скасування рішення суду з ухваленням нового судового рішення.
З урахуванням вимог ст.141 ЦПК України сплачений відповідачем судовий збір за подання апеляційної скарги підлягає йому відшкодуванню позивачкою.

Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_1 , подану від його імені представником ОСОБА_2 задовольнити.
Рішення Маневицького районного суду Волинської області від 21 грудня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В позові ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини - відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 1362 (одну тисячу триста шістдесят дві) грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.  

Головуючий - суддя   

Судді