ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
2 червня 2022 року
м. Київ
 
справа № 725/2666/21
провадження № 51-5684км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженої                                                  ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021263020000478, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вижниця Вижницького району Чернівецької області, жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, раніше судимої, останній раз — 9 грудня 2020 року Садгірським районним судом м. Чернівців за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді виправних робіт на строк 150 годин,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 червня 2021 року та вирок Чернівецького апеляційного суду від 3 вересня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 червня 2021 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та відповідно до ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку терміном 1 рік та покладенням обов`язків.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 3 вересня 2021року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасований у частині призначеного покарання та ухвалений новий вирок, яким ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом складання покарань за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 9 грудня 2020 року, перевівши відповідно до ст. 72 КК менш суворий вид покарання у більш суворий вид, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, і остаточно до відбування покарання призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 15 днів.
В іншій частині вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 у період часу з 28 жовтня 2020 року по 11 березня 2021 року, проживаючи у квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, діючи умисно, повторно, протиправно, таємно, шляхом вільного доступу з указаної квартири викрала три пилососи, а саме два — марки «Samsung» червоного кольору й один — марки «Roventa» сірого кольору кожний вартістю 200 дол. США (згідно з курсом НБУ станом на 11 березня 2021 року становить 5540,32 грн); праску марки «Іmetec» білого кольору вартістю 50 дол. США (згідно з курсом НБУ станом на 11 березня 2021 року становить 1 385,08 грн), чим заподіяла потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 18 006 грн.
Крім того, 11 березня 2021 року близько 08:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, скориставшись відсутністю уваги з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, протиправно, таємно, шляхом вільного доступу викрала безпровідні навушники марки «Apple Air Pods Pro» білого кольору серія GWKZW8S2LKKT, вартістю 7604 грн, які були у силіконовому чохлі фіолетового кольору, вартістю 100 грн, чим своїми протиправними діями завдала потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 7 704 грн.
Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядилась на власний розсуд.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив скасувати вироки судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6  у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої, апеляційної інстанції. У судовому засіданні захисник уточнив свої вимоги та просить Суд скасувати вказані вище вироки та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що, на його переконання, під час судового провадження в цих інстанціях допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесу, а саме:
-                             всупереч ч. 2 ст. 370 та п. 4 ч. 2 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили судові рішення у формі обвинувального вироку стосовно громадянки на прізвище ОСОБА_10 , яка фактично такою не є, адже згідно зі свідоцтвом про шлюб від 03 листопада 2017 року серії НОМЕР_1 ця особа зареєстрована у шлюбі з ОСОБА_11 і з вказаного дня отримала прізвище ОСОБА_12 . Крім того, суди в мотивувальних частинах обвинувальних вироків не зазначили відомостей про зміну прізвища обвинуваченої у 2017 році, що, на думку сторони захисту, має значення для справи;
-                             без дотримання норм та вимог п. 13 ч. 1 ст. 3, частин 1 і 2 ст. 37, а також ч. 2 ст. 412 КПК судовий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся за участю прокурора ОСОБА_13 , у якої повноваження на це відсутні. А тому, сторона захисту стосовно таких порушень доходить висновку, що судовий процес на вказаній стадії відбувся без участі прокурора з установленими законодавством відповідними повноваженнями, а саме без прокурорів ОСОБА_14 або ОСОБА_15 ;
-                             всупереч ч. 1 ст. 20, ч. 1 ст. 48 та ч. 2 ст. 345 КПК головуючий колегії суддів Чернівецького апеляційного суду під час розгляду справи стосовно підзахисної не з`ясував у останньої, чи зрозумілі їй процесуальні права обвинуваченої та чи є потреба роз`яснити ці права. Крім того, колегія суддів суду зазначеної інстанції проігнорувала неодноразове усне клопотання підзахисної про залучення до справи захисника, тим самим протиправно позбавила останню конституційного права на професійну правничу допомогу;
-                             порушуючи частини 1 і 2 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 та ч. 2 ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, взагалі не надав оцінки доказам (відомостям) щодо наявності або відсутності в кримінальному провадженні обставин, які пом`якшують покарання підзахисної.
 
На переконання сторони захисту, пом`якшуючі обставини мають місце в цій справі та були враховані лише судом першої інстанції в ході  прийнятті рішення по суті.
 
Перелічені порушення процесу судового провадження захисник вважає істотними, оскільки вони стали наслідком засудження особи з іншими анкетними даними. Розгляд справи відбувся без уповноваженого на то прокурора і з порушенням права на захист. А безпідставне неврахування судом апеляційної інстанції обставин, які пом`якшують відповідальність обвинуваченої, протиправно вплинуло на рішення по суті справи, яким засуджено підзахисну до значного строку позбавлення волі на 1 рік 15 днів, за наявності в останньої двох неповнолітніх дітей, які перебували на її утриманні.
 
Позиції учасників судового провадження
                                                                                                                             
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не надійшло.
 
У судовому засіданні захисник і засуджена підтримали касаційну скаргу захисника, прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

 
Мотиви Суду
 
Згідно зі ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі захисником не оскаржуються.
З матеріалів провадження убачається, що відповідно до вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 червня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 1 рік.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого, особу винної, обставини, які пом`якшують покарання, до яких суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування збитків.
З урахуванням тих обставин, що обвинувачена ОСОБА_6 вину свою визнала повністю і в скоєному кається, за місцем проживання характеризується позитивно, обтяжуючих обставин не встановлено, місцевий суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства.
Чернівецький апеляційний суд 3 вересня 2021 року скасував вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 у частині призначення покарання та ухвалив новий вирок, яким визнав її засудженою за ч. 2 ст. 185 КК і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, залишив поза увагою конкретні обставини вчиненого нею кримінального правопорушення, а саме не встановив у вироку тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК є нетяжким злочином, не врахував способу життя обвинуваченої, історії її правопорушень, способу вчинення кримінального правопорушення — того, що обвинувачена знімала квартиру в потерпілих, мала вільний доступ до майна та вчинила один епізод крадіжки з неї, а інший епізод крадіжки вчинила, перебуваючи у квартирі потерпілих, де вони проживали, а також не врахував суд загальної вартості викраденого майна, яка становить 25 710 грн.
Суд апеляційної інстанції у вироку звернув увагу і на те, що обвинувачена неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, раніше судима, не відбула покарання у виді 150 годин громадських робіт за попереднім вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 9 грудня 2020 року і знову вчинила корисливий злочин, що свідчить про ступінь суспільної небезпеки обвинуваченої та її схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень.
З урахуванням зазначеного апеляційний суд у своєму вироку констатував, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання належним чином не вмотивований та не відповідає вимогам ст. 65 КК, що призвело до неправильного звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Разом з тим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обвинуваченій ОСОБА_6 слід призначити покарання в мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі та шляхом складання покарань за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК частково приєднав невідбуте нею покарання за вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 9 грудня 2020 року, перевівши менш суворий вид покарання у більш суворий, оскільки виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства, й остаточно до відбування покарання призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 15 днів. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції прийняв рішення, відповідно до якого погіршилося становище ОСОБА_6 .
Оскаржуючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, захисник послався на ті обставини, що згідно зі свідоцтвом про шлюб від 3 листопада 2017 року серії НОМЕР_1 ОСОБА_6 зареєструвала шлюб із ОСОБА_11 і з указаного дня отримала прізвище ОСОБА_16 , а суди всупереч вимогам ч. 2 ст. 370 та п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК у мотивувальних частинах обвинувальних вироків не зазначили відомостей про зміну прізвища обвинуваченої у 2017 році і, як він вважає, неправильно постановили рішення стосовно саме ОСОБА_6 . Однак захисник належним чином не мотивував невідповідності прізвища з урахуванням установлених у ході судового розгляду даних про особу обвинуваченої та даних про неї в документі, який посвідчує її особу, копія якого міститься в матеріалах кримінального провадження. Крім того, як убачається з ухвали Садгірського районного суду м. Чернівців від 4 березня 2021 року (яка міститься у Єдиному державному реєстрі судових рішень) судом були внесені виправлення у вирок цього суду від 9 грудня 2020 року, з правильним зазначенням у його тексті прізвища обвинуваченої, а саме «Найда», з посиланням на паспорт громадянки України, виданий 25 серпня 2020 року № 005116008. Інших даних щодо особи засудженої ОСОБА_6 матеріали кримінального провадження не містять. За таких обставин Суд вважає ці доводи захисника необґрунтованими.
Також доводи захисника щодо недотримання судом апеляційної інстанції норм та вимог п. 13 ч. 1 ст. 3, частин 1 і 2 ст. 37 і здійснення судового провадження за участю прокурора ОСОБА_13 , повноваження якої в кримінальному провадженні відсутні, у зв`язку з чим, на його думку, судовий процес на вказаній стадії відбувся без участі прокурора з установленими законодавством відповідними повноваженнями, а саме без прокурорів ОСОБА_14 або ОСОБА_15 на переконання Суду, беззаперечно не свідчать про наявність такого істотного порушення КПК, яке вплинуло чи могло вплинути на законність судового рішення, виходячи з нижчевикладеного.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31.
За приписами ч. 2 ст. 342 КПК серед іншого секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи. 
У частині 1 ст. 344 КПК передбачено, що після виконання зазначених у статтях 342 та 343 цього Кодексу дій головуючий оголошує склад суду, зокрема прізвище прокурора, роз`яснює учасникам судового провадження право відводу і з`ясовує, чи заявляють вони кому-небудь відвід. 
Як вбачається зі звукозапису судового засідання, головуючий під час апеляційного розгляду вищезазначені вимоги КПК виконав і учасники судового провадження відводів прокурору не заявили.
Крім того, в суді касаційної інстанції прокурором ОСОБА_5 для огляду надано копію наказу №861 від 29 жовтня 2020 року, зі змісту якого вбачається, що прокурор відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Чернівецької області ОСОБА_13 переведена на посаду прокурора відділу організації та забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Чернівецької обласної прокуратури з 29 жовтня 2020 року.
Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 36 КПК у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.
Водночас, даних про те, що у судовому засіданні не встановлено особи ОСОБА_13 і остання не є прокурором органу прокуратури вищого рівня, захисник у касаційній скарзі не наводить. 
Беручи до уваги вищезазначене, Суд не вбачає підстав для задоволення вимог касаційної скарги в цій частині.
Разом з тим є обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про те, що всупереч ч. 1 ст. 20, ч. 1 ст. 48 та ч. 2 ст. 345 КПК головуючий колегії суддів Чернівецького апеляційного суду під час розгляду справи стосовно підзахисної ОСОБА_6 ( ОСОБА_12 ) не з`ясував у останньої, чи зрозумілі їй процесуальні права обвинуваченої та чи є потреба роз`яснити ці права, а також що колегія суддів зазначеної інстанції проігнорувала неодноразове усне клопотання його підзахисної про залучення до справи захисника, тим самим протиправно позбавила останню конституційного права на професійну правничу допомогу. 
Згідно зі ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в України (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України).
З огляду на положення ст. 7 КПК кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Відповідно до приписів частин 1—3 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави. 
За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.
Відповідно до ч. 1 ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.
Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що має наслідком безумовне скасування вироку чи ухвали.
Відповідно до вимог ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК. Також апеляційний суд повинен виконувати дії передбачені статтями 342—345 КПК.
Однак, як убачається зі змісту звукозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції, на порушення цих вимог закону апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 не виконав приписів ст. 345 КПК, оскільки головуючий не з`ясував, чи зрозумілі засудженій її права та обов`язки і в разі необхідності не роз`яснив їх. 
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд відбувся з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а саме порушено право засудженої на захист, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч. 1 ст. 436 цього Кодексу підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Оскільки зазначені порушення КПК були допущені на стадії апеляційного розгляду, і підлягає скасуванню вирок апеляційного суду, то касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Беручи до уваги зазначене, Суд не вбачає підстав для оцінювання доводу касаційної скарги щодо ненадання оцінки доказам (відомостям) про наявність або відсутність у кримінальному провадженні обставин, які пом`якшують покарання підзахисної, адже зазначені обставини можуть бути предметом розгляду суду апеляційної інстанції після усунення зазначених недоліків.
Оскільки ОСОБА_6 було затримано в порядку виконання вироку суду апеляційної інстанції, який скасовується, то вона підлягає звільненню з установи виконання покарань. 
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_6  задовольнити частково.
 
Вирок Чернівецького апеляційного суду від 3 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Звільнити ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , з установи виконання покарань. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                            ОСОБА_3