ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2022 року
м. Київ
справа № 592/16761/19
провадження № 51-4639 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  №12019200440002824 від 21 вересня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гадяч, Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз, 16 жовтня 2015 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. 75 КК України 
до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням, із іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 листопада 2016 року звільненого від призначеного покарання по закінченню іспитового строку, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 жовтня 2020 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 27 липня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 жовтня 2020 року, залишеним без зміни ухвалою Сумського апеляційного суду від 27 липня 2021 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави відшкодування судових витрат у сумі 471 грн.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 , визнано винуватим у тому, що він 08 серпня 2019 року, приблизно о 16:20, перебуваючи біля продуктового магазину на вул. Ковпака, 81, у м. Суми, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння мобільним телефоном, попросив у ОСОБА_8 телефон для здійснення дзвінка. Діючи повторно, отримавши згоду потерпілого та мобільний телефон, засуджений ним заволодів, із місця кримінального правопорушення зник, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1610 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на неправильну кваліфікацію дій   ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України, просить змінити оскаржувані судові рішення перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та пом`якшити міру покарання. Як на підставу перекваліфікації дій засудженого, захисник посилається на правовий висновок Об`єднаної палати Верховного Суду по справі №591/4366/18 (постанова від 14 вересня 2020 року), правову позицію якої не враховано на думку захисника місцевим та апеляційним судом.
Обґрунтовуючи вимоги, зазначає, що в діях ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака повторність, тому, що щодо нього ще не завершено розгляд іншого кримінального провадження в якому останній обвинувачується за ч. 2 ст. 186 КК України. Оскільки обвинувальний вирок судом у цій справі не ухвалено, місцевий та апеляційний суд помилково кваліфікували дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. 
У запереченні на касаційну скаргу захисника, прокурор наводить аргументи про необґрунтованість касаційної скарги.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника, просилакасаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення – без зміни.
Засуджений підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Частиною 1 статті 433 КПК України передбачено, що  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у  своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення. 
Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою, вчинення злочину повторно, невідповідності призначеного судом покарання, колегія суддів дійшла до такого.
Як видно з ухвали апеляційного суду, колегією суддів було ретельно перевірено твердження захисника про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_9 .
При цьому, апеляційний суд не погодився з висновком місцевого суду про те, що кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою вчинення злочину повторно, має місце у зв`язку з перебуванням у провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми, іншого кримінального провадження, щодо обвинуваченого в якому ще не ухвалено вирок.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів, звернула увагу на те, що судимість є правовим станом особи, який за визначених законом умов тягне настання певних негативних наслідків, а її погашення чи зняття, враховується при вирішенні кримінального провадження у разі вчинення особою нового кримінального правопорушення.
Спростовуючи доводи скарги захисника, апеляційний суд указав, що ОСОБА_9 був неодноразово засудженим, в тому числі за корисливі злочини. Як установлено судом, вироком Гадяцького районного суду м. Полтави від 14 вересня 2010 року визнано винним ОСОБА_9 за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 296,                       ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 1 місяць.
15 березня 2013 року ОСОБА_9 було звільнено з місць позбавлення волі у зв`язку із закінченням строку відбування покарання. 18 квітня 2013 року ОСОБА_9 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, за яке його було засуджено вироком Гадяцького районного суду м. Полтави від 20 вересня 2013 року.
За загальним правилом ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. 
Положеннями п. 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_9 було засуджено вироком Гадяцького районного суду м. Полтави від 14 вересня 2010 року, кваліфіковано за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 296, ст. 70, ст. 71 КК України.
Відповідно до ст. 12 КК України, вчинене кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України є тяжким злочином.
За правилами п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Крім того, згідно ч. 1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання, а відповідно до ч. 5 цієї статті, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.
Що стосується ОСОБА_6 , він після звільнення з місць позбавлення волі (15.03.2013 року) через 1 місяць, 3 дні, вчинив нове кримінальне правопорушення (18.04.2013 року), тому строк погашення судимості у нього перервався і почав обчислюватися заново.
Водночас, з матеріалів кримінального провадження, встановлено, що ОСОБА_6 також було засуджено вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 16 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 75 КК України (злочин вчинено 25 жовтня 2013 року), та вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 19 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ст. 69 КК України(злочин вчинено 02 вересня 2015 року), (вироки виконувалися самостійно).
Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою вчинення злочину повторно, має місце у зв`язку з тим, що засуджений вчинив умисно новий корисливий злочин, маючи незняту та непогашену судимість, а доводи скарги захисника про допущення порушень судами вимог статей 413, 414 КПК України є необґрунтованими. 
Посилання захисника на правовий висновок, викладений у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду (далі – ОП ККС) від 14 вересня 2020 року в справі №591/4366/18 у цій конкретній справі є безпідставним.
Так, згідно цього висновку, ОП ККС проаналізовано норми частин 1, 3 ст. 32 КК України, коли факт вчиненого злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду у випадках, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом із іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. 
Крім того, розглядалося питання такого випадку в різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи, коли підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є факт постановлення обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні.
Вказане жодним чином не співвідноситься із цим конкретним кримінальним провадженням, що розглядається, оскільки на розгляд ОП ККС не було винесено аналіз положень статей 32 та 90 КК України, що стосується тих випадків, коли діяння вчинено особою в період, коли вона вважається такою, що має незняту, або непогашену судимість. 
Крім того, слід зазначити, що доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, аналогічні доводам її апеляційної скарги, які суд апеляційної інстанції перевірив  
та визнав безпідставними. При цьому апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги захисника, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Покарання призначено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України із урахуванням положень ст. 65 КК України, підстав вважати таке покарання несправедливим через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, колегія суддів не вбачає. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 жовтня 2020 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 27 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3