Справа № 756/14228/21                                                Головуючий в суді І інстанції - Диба О.В.
Провадження № 33/824/550/2022                                                            Доповідач - Габрієль В.О.
Категорія:ч.5 ст.212-3 КУпАП

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К  Р А Ї Н И
 
24 січня 2022 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Габрієля В.О., із участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності Добрянського А.М., представника потерпілого Котика О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Лемби А.В. на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня  2021 року, - 
 
В С Т А Н О В И В :
 
Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року провадження у справі про притягнення
 
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 -
 
до адміністративної відповідальності за ч.5 ст. 212-3 КУпАП закрито на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
 
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 10.09.2021 листом від 19.08.2021 №061/111-2033 за підписом в.о. директора КНП «Київська міська клінічна лікарня №8» ОСОБА_3 у наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 від 13.08.2021 було відмовлено. Своїми діями ОСОБА_2 порушила вимоги ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 212-3 КУпАП.
 
Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником ОСОБА_1 - адвокатом Лембою А.В. подано апеляційну скаргу та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, в яких вона просить поновити строк на подачу апеляційної скарги та скасувати постанову Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року. Ухвалити нове рішення, яким притягнути до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч.4, 5 ст.212-3 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу. 
Мотивуючи свої вимоги апелянт зазначає, що оскаржувану постанову було отримано 08 грудня 2021 року помічником адвоката, про що ним було зроблено відповідну відмітку в матеріалах справи. Крім того, 08 грудня 2021 року на офіційну електронну адресу адвоката Лемба А.В. на повторну заяву про видачу копії постанови, судом було надіслано її разом із супровідним листом. Апеляційна скарга 09 грудня 2021 року була направлена до Київського апеляційного суду, однак була повернута судом апеляційної інстанції, у зв`язку з подачею апеляційної скарги не в порядку 294 КУпАП. З огляду на це, апелянт вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущено з поважних причин та підлягає поновленню.
На думку апелянта, постанова суду першої інстанції є необґрунтованою, та такою, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, адвокатом ОСОБА_1, який діяв в інтересах ОСОБА_4 було надіслано адвокатський запит від 13 серпня 2021 року вих. №061/111/1039 на адресу КНП «КМКЛ №8» про надання копій договорів укладених між КНП «КМКЛ №8» та суб`єктами господарювання. Крім цього, просив надати інформацію щодо того, чи зверталися суб`єкти господарювання до КНП «КМКЛ №8» з намірами про укладення договорів про проведення досліджень та надання послуг.
В свою чергу, КНП «КМКЛ №8» не надала запитуваних копій договорів та відповіді на жодне запитання. У відповідях зазначено, що дані документи, є документами господарської діяльності КНП «КМКЛ №8», крім того, було зазначено, що запитувана інформація не має відношення до предмету адвокатського запиту, а відтак у адвоката відсутнє право на копії запитуваних документів та інформації з наведеного предмету.
Втім, на думку апелянта вказані обставини свідчать про порушення права ОСОБА_1 , як адвоката, з боку в.о. директора КНП «КМКЛ №8» ОСОБА_2 . Твердження щодо того, що адвокат ОСОБА_1 звернувся з «узагальненим та некоректним» запитом, є таким, що не відповідає дійсності. Висновки КНП «КМКЛ №8» про те, що затребувані документи та інформація не стосуються клієнта ОСОБА_5 є суб`єктивними.
Апелянт вказує, що до своїх пояснень КНП «КМКЛ №8» було додано відповідь від 17 вересня 2021 року №061/111-2218 на повторний адвокатський запит, в якій було зазначено, що оригінали усіх договорів, укладених між КНП «КМКЛ №8» та суб`єктами господарювання по наданню цим суб`єктам господарювання платних послуг патологоанатомічного профілю, з додатками до цих договорів та актами наданих послуг до договорам, 30 серпня 2021 року за ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30 липня 2021 року у справі №761/27353/21 витребувано слідчим. Окрім цього зазначено, що відносно можливого звертання в письмовій формі суб`єктів господарювання з намірами про укладення договорів з КНП «КМКЛ №8» по наведенню у запиті патологоанатомічному профілю, таких звернень не було.
З урахуванням викладеного, на думку апелянта, керівництву КНП «КМКЛ №8» чітко був зрозумілий зміст адвокатського запиту від 13 серпня 2021 року, а наявність запитуваних договорів ним не заперечується виходячи з вищезазначеної відповіді від 17 вересня 2021 року.   
Твердження захисника ОСОБА_2 про те, що до адвокатського запиту від 13 серпня 2021 року додано копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю адвоката ОСОБА_1, яке не посвідчене ним, не відповідає дійсності. Адже, ані самим КНП «КМКЛ №8» про те, що начебто такий факт мав місце не йдеться у жодній відповіді наданій  адвокату ОСОБА_1 Також, апелянт звертає увагу. Що оскільки адвокат ОСОБА_1 перебуває на обліку у Раді адвокатів Закарпатської області, а тому він правомірно звернувся за захистом своїх прав саме до Ради адвокатів Закарпатської області, у відповідності до вимог ч.4 ст.48 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Таким чином, судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а постанова суду винесена з порушенням чинного законодавства. 
 
Заслухавши доповідь судді, доводи представника ОСОБА_1 - адвоката Котік О.С. на підтримку поданої апеляційної скарги, думку захисника Добрянського А.М., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
 
Відповідно до ст.289 КУпАП, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, та /або порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксованих в режимі фотозйомки (відеозапису), - протягом десяти днів з дня набрання постановою законної сили. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.
Із матеріалів справи вбачається, що представник ОСОБА_1 - адвокат Лемба А.В. була присутня під час ухвалення оскаржуваного рішення, однак копію постанови отримала 08.12.2021 року, тобто вже після закінчення десятиденного строку для подання апеляційної скарги. Крім того, 17 грудня 2021 року судом апеляційної інстанції апеляційну скаргу було повернуто адвокату Лембі А.В., в зв`язку з тим, що в порядку ст.294 КУпАП апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову. Враховуючи вказані обставини та з метою забезпечення права на захист, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне поновити адвокату Лембі А.В. строк на апеляційне оскарження постанови Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року.
 
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Правовими приписами ч.5 ст.212-3 КУпАП встановлена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Із протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗР №00025 від 10 вересня 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 на адресу КНП «Київська міська клінічна лікарня №8» було направлено запит на отримання необхідної інформації. 19.08.2021 з даної установи за підписом в.о. директора ОСОБА_2 надійшов лист за №061/111-2033, згідно якого адвокату ОСОБА_1 було відмовлено в отриманні необхідної інформації. 
З наданих ОСОБА_2 в суді першої інстанції пояснень вбачається, що вона своєї вини у вчиненні вказаного правопорушення не визнала та зазначила, що до КНП «КМКЛ №8» надійшов адвокатський запит від адвоката ОСОБА_1 щодо надання копій договорів, укладених між КНП «КМКЛ №8» та суб`єктами господарювання по наданню платних послуг з проведення аутопсійних і патогістологічних досліджень та інших видів платних послуг, а також чи зверталися суб'єкти господарювання до КНП «КМКЛ №8» для укладення зазначених договорів. Вказувала, що запит носив узагальнений характер, не вказував на конкретного суб'єкта господарювання чи щодо конкретної паталогоанатомічної послуги. Також, даний запит стосувався виключно господарської діяльності КНП «КМКЛ №8» та не стосувався клієнта адвоката ОСОБА_1 
ОСОБА_2 зазначила, що працює на посаді заступника директора з економічних питань КНП «КМКЛ №8» і згідно наказу від 17 серпня 2021 року під час перебування ОСОБА_7 на листку тимчасової непрацездатності виконувала обов'язки директора вказаної установи.
 
Захисник ОСОБА_2 - адвокат Добрянський А.М. в ході апеляційного розгляду вказав доводи аналогічні доводам вказаним ним в суді першої інстанції, зокрема, те що з даного адвокатського запиту не зрозуміло, яким чином запитувані документи стосуються захисту прав та інтересів клієнта адвоката ОСОБА_1 Водночас запит не містив конкретних реквізитів запитуваних документів, а також періодів за які вказані документи та інформація запитуються. Із матеріалів справи, вбачається, що ОСОБА_1 направив запит про надання інформації та документів до КНП «Київська міська клінічна лікарня №8», посилаючись на правову підставу для отримання запитуваних документів та інформації на приписи Закону України «Про захист прав споживачів».
Відповідь на даний запит було надано листом в.о. директора КНП «Київська міська клінічна лікарня №8» від 19 серпня 2021 року за №061/111-2033 ОСОБА_2 , де у наданні інформації та документів було відмовлено, так як запитувана інформація та документи стосуються виключно господарської діяльності КНП «Київська міська клінічна лікарня №8», а норма Закону України «Про захист прав споживачів»  не регулює вказаних правовідносин.
 
За нормативним визначенням, адміністративна відповідальність за частиною 5 ст. 212-3 КУпАП України настає у разі неправомірної відмови в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
У відповідності до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.
Так, в матеріалах справи міститься копія адвокатського запиту від 13 серпня 2021 року №01/1-982, відповідно до якого адвокат ОСОБА_1, діючи в інтересах ОСОБА_4 , та посилаючись на положення Закону України «Про захист прав споживачів», звернувся до КНП «КМКЛ №8» та просив надати копії договорів, укладених між КНП «КМКЛ №8» та суб`єктами господарювання, а саме: з проведення аутопсійних досліджень трупів померлих хворих у стаціонарі; з проведення патогістологічних досліджень аутопсійного матеріалу; зі зберігання тіл померлих; з проведення дослідження встановлення причин смерті пацієнта та оформлення відповідної медичної документації; з проведення патогістологічного дослідження аутопсійного матеріалу та видачі за результатами проведених досліджень відповідного заключення; з оформлення необхідної документації, яка передбачена чинним законодавством України для оформлення проведення досліджень, юридичного оформлення смерті та її причин та інших послуг, що надаються у паталогоанатомічному відділенні. Окрім того, просив надати інформацію щодо того, чи звертались до КНП «КМКЛ №8» суб`єкти господарювання із наміром укласти вищезазначені договори про проведення вищезазначених досліджень та надання означених вище послуг (копії листів-пропозицій або інших документів на підтвердження фактів звернення). 
Відповідно до листа в.о. директора КНП «КМКЛ №8» ОСОБА_3 від 19 серпня 2021 року за №061/111-2033, у наданні інформації на вказаний адвокатський запит було відмовлено, посилаючись на те, що запитувані документи та інформація стосується виключно господарської діяльності КНП «КМКЛ №8», а норма Закону України «Про захист прав споживачів» не регулюють вказаних правовідносин.    
При цьому, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді представник потерпілого не змогла пояснити, за який період та які конкретно документи та інформація були запитані, і яким чином на них свою дію поширюють положення Закону України «Про захист прав споживачів». Вказана інформація також відсутня і в самому адвокатському запиті.
Матеріали справи також містять відповідь КНП «КМКЛ №8» на запит адвоката ОСОБА_1 від 03 вересня 2021 року №061/111-2112 зі змісту якої вбачається, що потерпілий вдруге звернувся із запитом аналогічного змісту. У вказаному листі зазначено, що адвокатський запит є узагальненим і у випадку його оформлення належним чином із зазначенням конкретного суб`єкта господарювання або послуги, що необхідна у якості інформації та копій документів для виконання професійних обов`язків, КНП «КМКЛ №8» повністю, одразу надасть усю інформацію з копіями запитуваних документів.
При дослідженні копії адвокатського запиту, складеного адвокатом ОСОБА_1, суд першої інстанції дійшов висновку, що він дійсно є узагальненим та не містить критеріїв пошуку запитуваної інформації та документів. З вказаним висновком погоджується також і суд апеляційної інстанції.
В матеріалах справи міститься копія запиту адвоката ОСОБА_1 до КНП «КМКЛ №8» від 14 вересня 2021 року №05/4-1226. 
На вказаний запит КНП «КМКЛ №8» було надано відповідь від 17 вересня 2021 року №061/11-2218 за підписом в.о. директора ОСОБА_8, в якій зазначено, що оригінали усіх договорів, укладених між КНП «КМКЛ №8» та суб`єктами господарювання платних послуг патологоанатомічного профілю з додатками та актами наданих послуг, 30 серпня 2021 року за ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30 липня 2021 року у справі №761/27353/21 витребувано слідчим в рамках кримінального провадження №42021100000000085. Надано відповідь на інші питання запиту.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає належних та допустимих доказів, які б підтверджували обставини викладені в протоколі щодо вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції встановивши фактичні обставини справи під час розгляду справи і надавши їм правову оцінку, вірно прийшов до висновку про те, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, належним чином вмотивувавши прийняте рішення.
Доказів на спростування висновків районного суду апелянтом у апеляційній скарзі не наведено, матеріалами справи не встановлено, і в ході апеляційного розгляду не здобуто.
Із огляду на вищезазначене, постанова районного суду відповідає вимогам закону, підстав для її зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає цю постанову без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Керуючись ст.294 КУпАП, суд апеляційної інстанції, - 
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Захиснику ОСОБА_1 - адвокату Лембі Анастасії Віталіївні поновити строк на апеляційне оскарження постанови Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Лемби Анастасії Віталіївни залишити без задоволення.
Постанову Оболонського районного суду м. Києва від 27 жовтня 2021 року щодо  ОСОБА_2 - без змін. 
Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Київського
апеляційного суду                                                                           В.О.  Габрієль