ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 589/3741/19
провадження № 51-6405 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого              ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 квітня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 листопада            2020 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019200110001132, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Ромни Сумської області, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз – 10 листопада 2017 року Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 395 Кримінального кодексу України (далі – КК), на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 24 січня 2019 року звільнений по відбуттю покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 квітня                      2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 2 серпня                       2019 року приблизно о 18 год, знаходячись біля залізничного вокзалу, що на                       вул. Привокзальна в м. Шостка Сумської області, побачивши раніше незнайому йому ОСОБА_8 та маючи умисел на викрадення її мобільного телефону, під надуманою причиною попросив останню зателефонувати з нього. ОСОБА_8 , не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_6 , набрала на своєму мобільному телефоні вказаний останнім номер та передала йому телефон для здійснення дзвінка. Отримавши від ОСОБА_8 її мобільний телефон, ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою відкритого викрадення чужого майна, побіг                           у невідомому напрямку, заволодівши викраденим, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 4 697 грн.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що судовий розгляд кримінального провадження щодо нього проводився без участі потерпілої ОСОБА_8 , яка, на його думку, не була належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання. Крім того, ОСОБА_6 зазначає, що ні він особисто, ні його захисник не ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, до того                 ж не було задоволено і його клопотання про ознайомлення. Також засуджений звертає увагу на порушення вимог кримінального процесуального закону під час його затримання та продовження строку досудового розслідування. Всупереч приписам КПК суд апеляційної інстанції зазначених доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 належним чином не перевірив та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо нього без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу ОСОБА_6 та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги та просила залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій                у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати                    й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
За приписами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо допущених місцевим судом порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо нього, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 2 КПК  до кожного учасника кримінального провадження повинна бути застосована належна правова процедура. 
За приписами ч 1. ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати                             і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів ст. 10 Загальної декларації прав людини та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також норм ст. 7 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій                          і статус суддів» та ст. 21 КПК, кожна людина для визначення своїх прав і обов`язків та для встановлення обґрунтованості пред`явленого їй кримінального обвинувачення має право на те, щоб її справу було розглянуто гласно з дотриманням усіх вимог справедливості незалежним і неупередженим судом.
Крім того, відповідно до  положень підпункту «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. 
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), неодноразово у своїх рішеннях констатував порушення п.1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини                       і основоположних свобод.
Зокрема, ЕСПЛ у рішенні від 06 жовтня 2015 року у справі «Карпюк та інші проти України» (заява №№ 30582/04 і 32152/04), яке набуло статусу остаточного 06 січня 2016 року, визнав порушення п. 1 і пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свободвнаслідок того, що заявників - учасників громадської акції «Україна проти Кучми » - було позбавлено права на допит свідків (потерпілих) обвинувачення у кримінальній справі щодо них. Так, ЄСПЛ у п. 106 вказаного рішення зазначив, що пп. «d» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод втілює у собі принцип, відповідно до якого до засудження обвинуваченого усі докази проти нього зазвичай повинні піддаватись у його присутності під час відкритого судового засідання  з метою забезпечення змагальності процесу. Винятки з цього принципу можливі, але вони не повинні порушувати прав на захист, які, як правило, вимагають надання обвинуваченому належної та відповідної можливості поставити під сумнів показання свідка обвинувачення та допитати його, як під час надання свідчень, так і на більш пізній стадії провадження (див. рішення у справі «Лука проти Італії», заява №33354/96, п. 39). Якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту можуть бути обмеженими настільки, що це суперечитиме гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(див. рішення у справі «Аль-Хаваджа та Тагері проти Сполученого Королівства, заяви №№ 26766/05 і 2228/06, п. 119).
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 353 КПК допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбачених частинами другою, третьою, п`ятою - чотирнадцятою статті 352 цього Кодексу. За змістом ч. 7 ст. 352 КПК, після прямого допиту протилежній стороні кримінального провадження надається можливість перехресного допиту свідка. Під час перехресного допиту дозволяється ставити навідні запитання.
Відповідно до положень ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист, порушення права на перехресний допит.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із журналу судового засідання від 14 квітня 2020 року та звукозапису до нього, під час судового розгляду потерпіла ОСОБА_8 надавала пояснення та висловлювала свою позицію. Надалі прокурору було надано можливість поставити їй запитання. Крім того, ОСОБА_6 також виявив бажання особисто задати потерпілій запитання, однак у зв`язку зі станом здоров`я йому не вдалося цього зробити, оскільки він попросив викликати йому лікаря та більше не надавав ніяких відповідей на запитання суду.
Разом з цим, наступного дня під час судового засідання судом було задоволено клопотання ОСОБА_6 про повторний виклик потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 та відкладено розгляд кримінального провадження на 16 квітня                  2020 року так як вони не були присутні у судовому засіданні. 
Надалі потерпіла ОСОБА_8 викликалася до місцевого суду у визначеному законом порядку, про що свідчать судові повістки про її виклик, однак не з`явилася на всі подальші судові засідання та надіслала до суду заяву про здійснення судового розгляду без її участі. 
Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 стороною захисту не було проведено перехресного допиту потерпілої ОСОБА_8 .
Недотримання загальних засад кримінального провадження при здійсненні окремих процесуальних дій у будь-якому разі повинно визнаватися судами  істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і, як наслідок, – визнання доказів недопустимими.
Визнання судом доказів, отриманих під час досудового розслідування, недопустимими є безповоротнім, оскільки, з огляду на відсутність у чинному КПК інституту повернення справи на додаткове розслідування, відсутні і процесуальні механізми усунення  порушень, які призвели до визнання доказів недопустимими.
Істотне порушення судом першої інстанції порядку отримання доказів не                                   є безповоротним. Таке порушення могло бути усунене судом апеляційної інстанції,                  з огляду на сутність і завдання провадження в суді апеляційної інстанції.
За матеріалами кримінального провадження, в апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 вказував на порушення порядку допиту потерпілої і клопотав про її допит під час апеляційного провадження для уточнення її показань та з метою встановлення істини у справі. 
Відтак, оскільки засуджений, оскаржуючи вирок місцевого суду, наголошував на неповноті розгляду справи судом першої інстанції, а також неправильній оцінці ним доказів, та враховуючи, що вказані порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність й обґрунтованість вироку суду щодо ОСОБА_6 , відповідні доводи потребували ретельної перевірки, зокрема й шляхом повторного дослідження обставин, які оскаржуються особами, та про необхідність оцінки яких вони заявляють клопотання. 
Однак зазначений довід не знайшов свого відображення в ухвалі апеляційного суду                     і не був предметом апеляційної перевірки.
Враховуючи наведене, доводи касаційної скарги про недотримання судом вимог процесуального закону і порушення права на перехресний допит, що вплинуло на законність прийнятого рішення, є слушними, відтак, відповідно є підстава, згідно зі   ст. 415 КПК, для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.  
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги засудженого, скасування судових рішень місцевого та апеляційного судів і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого неухильно дотримуючись вимог КПК щодо процедури судового розгляду, правових позицій Верховного Суду, прийняти законне та обґрунтоване рішення. 
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу, ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, поміж іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК),  з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного вироком суду, суд вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід                         у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 21 квітня 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 8 жовтня 2022 року включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                        ОСОБА_3