ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/10934/19                                                             Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 липня 2022 року                                                                                       м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
           головуючого судді:	 	Беспалова О. О.	
           суддів:	 	Парінова А. Б., Грибан І. О.	
           за участю секретаря:	 	Рожок В. В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2021 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 29.11.2021) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправним та скасування рішення в частині,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інфокс" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило суд:
- визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31.05.2019 року №923 «Про накладання штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю «Інфокс» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання», в частині пункту 2, яким передбачено вжиття заходів державного регулювання, а саме, зобов`язано департамент із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, підготувати та винести на засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення товариству з обмеженою відповідальністю «Інфокс» (Філія «Інфоксводоканал») шляхом його коригування в сторону зменшення на суму 114 066,47 тис. грн. (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160 364.1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.09.2019 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 2 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 31 травня 2019 року №923 «Про накладання штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інфокс» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання» в частині коригування в сторону зменшення тарифів з централізованого водопостачання та водовідведення товариству з обмеженою відповідальністю «Інфокс» (Філія «Інфоксводоканал») на суму 114 066,47 тис. грн (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160 364,1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік у сумі 288, 37 тис. грн. (без податку на додану вартість). У задоволенні решти позову відмовлено. Стягнуто на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2019 року апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.09.2019 року без змін.
Постановою Верховного Суду від 08.09.2021 року касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.09.2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10.12.2019 року скасовано, а справу № 640/10934/19 направлено на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Направляючи справу №640/10934/19 на новий розгляд, Верховним Судом зауважено, що вказана сума (46586,0 тис. грн. (без ПДВ)) слугувала підставою для прийняття в межах оскаржуваного пункту 2 постанови Регулятора від 31 травня 2019 року № 923 коригування в бік збільшення тарифу, що не оскаржується позивачем (пункт 41 постанови ВС).
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2021 року позов задоволено повністю .
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов залишити без задоволення, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не виконав вимоги Верховного Суду встановлені постановою 08.09.2021 року. 
Крім того, апелянтом зазначено, що згідно стало правової позиції, що неодноразово викладена у постановах Верховного Суду, пункт 2 Постанови про накладення штрафу не породжує для товариства жодних обов`язків, оскільки носить виключно внутрішній розпорядчий характер та вказівки для підрозділу комісії. 
В судових засіданнях представником апелянта вимоги та доводи апеляційної скарги підтримано. 
До Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу. 
Позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено, зазначено, що рішення суду постановлено при повному та належному досліджені матеріалів справи та вірним застосуванням норм матеріального права. 
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, у період з 18 лютого 2019 року по 01 березня 2019 року Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг проведено планову виїзну перевірку діяльності ТОВ "Інфокс" на предмет дотримання Ліцензійних умов за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року. Перевірка здійснювалась відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 листопада 2018 року № 1584 та постановою від 18 грудня 2018 року № 1964 "Про проведення планових перевірок суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у І кварталі 2019 року", за результатами проведення якої складено акт від 01 березня 2019 року № 59.
На черговому засіданні НКРЕКП, яке відбулось 31 травня 2019 року відповідачем за наслідками розгляду вищевказаного акта від 01 березня 2019 року № 59 прийнято постанову № 923 "Про накладення штрафу на ТОВ "Інфокс" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської централізованого водопостачання та водовідведення, здійснення заходів державного регулювання".
Так, у постанові НКРЕКП від 31 травня 2019 року № 923 зазначено зафіксовані Регулятором порушення ТОВ "Інфокс" Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених постановою Регулятора від 22 березня 2017 року № 307 (далі - Ліцензійні умови № 307), а саме:
- пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо дотримання вимог Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Закону України "Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення", інших актів законодавства, якими регулюється діяльність у сфері природних монополій та у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, а саме частини дев`ятої статті 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" у частині обов`язкового виконання суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, а саме постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року № 1141 "Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення";
- підпункту 2 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо повідомлення про всі зміни даних, зазначених у документах ліцензіата, що додавались до заяви про отримання ліцензії, не пізніше одного місяця з дня настання таких змін;
- підпункту 9 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 у частині виконання інвестиційної програми в затверджених кількісних та вартісних обсягах;
- підпункту 10 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо дотримання фінансового плану використання коштів, передбачених для виконання інвестиційної програми, та графіка здійснення заходів такої програми з використанням зазначених коштів з урахуванням вимог Порядку здійснення контролю за виконанням інвестиційних програм у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого; постановою Кабінету Міністрів України від 01 жовтня 2014 року № 552;
- підпункту 13 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо дотримання структури витрат згідно із статтями, затвердженими у тарифі на централізоване водопостачання та/або водовідведення, а також використання коштів, отриманих за рахунок діяльності з централізованого водопостачання та/або водовідведення, за цільовим призначенням та з дотриманням принципів здійснення закупівель відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі";
- підпункту 18 пункту 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 307 щодо надання послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення відповідно до умов договору, укладеного в установленому порядку;
- абзацу шостого пункту 4 глави 4 Ліцензійних умов № 307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з виробництва питної води, транспортування, постачання питної води;
- абзацу шостого пункту 5 глави 4 Ліцензійних умов № 307 щодо проведення ліцензіатом планово-попереджувальних ремонтів об`єктів з відведення та очищення стічної води.
Таким чином згідно з оскаржуваним пунктом 2 постанови Регулятора від 31 травня 2019 року № 923, вирішено: Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" підготувати та винести на засідання Регулятора, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення на суму 114066,47 тис. грн (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення у структурі тарифу через недофінансування на суму 160364,1 тис. грн (без податку на  додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн (без податку на додану вартість), збільшення на суму використаних коштів понад наявні джерела фінансування, але в межах заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у сумі 46586 тис. грн (без податку на додану вартість).
Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції спірною постановою встановлено необхідність корегування (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення ТОВ "Інфокс" (Філія "Інфоксводоканал") шляхом його коригування в сторону зменшення на суму 114066,47 тис. грн (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення у структурі тарифу через недофінансування на суму 160364,1 тис. грн (без податку на  додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 288,37 тис. грн (без податку на додану вартість), збільшення на суму використаних коштів понад наявні джерела фінансування, але в межах заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у сумі 46586 тис. грн (без податку на додану вартість).
Щодо правомірності зміни тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення шляхом їх коригування у бік зменшення на суму 114.066,47 тис. грн (без податку на додану вартість), у тому числі: зменшення в структурі тарифу через недофінансування на суму 160.364,1 тис. грн. (без податку на додану вартість) та економію коштів Інвестиційної програми на 2017 рік у сумі 288,37 тис. грн. (без податку на додану вартість), суд зазначає наступне.
Постановою Регулятора від 28.12.2017 року №1577 схвалено «Інвестиційну програму ліцензіата, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення» ТОВ «Інфокс» (філії «Інфоксводоканал») на 2017 рік у сумі 35717,14 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) та джерела її фінансування.
Згідно з таблицею 49 акту №59 заходи Інвестиційної програми 2017 року позивачем виконані в фізичних обсягах з економією використання коштів в сумі 177.900 грн.
З матеріалів справи вбачається, що недовиконання заходів з водовідведення у 2017 році, що передбачено Інвестиційною програмою на 2017 рік, пов`язане з неможливістю повністю профінансувати захід з водовідведення «Реконструкція ГКНС Електрична частина» у зв`язку з несприятливими погодними умовами та неможливістю проведення монтажних робіт. 
Однак, в 2018 році позивачем здійснено дофінансування Інвестиційної програми на 2017 рік на суму 482.000 грн., в результаті чого загальне її виконання склало 36.273.960 грн. або 101,6 %.
Натомість, апелянтом як при вирішенні спору в суді першої інстанції так і до апеляційної скарги не надано ґрунтовних пояснень та доказів надання останнім оцінки доводам ТОВ «Інфокс» про наявність об`єктивних причин щодо недофінансування Інвестиційної програми в 2017 році. Крім того, не враховано, що у 2018 році Інвестиційну програму профінансовано 101,6 %.
З огляду на викладене, рішення Регулятора щодо коригування тарифу в сторону зменшення на суму 288.370 грн за невиконання позивачем Інвестиційної програми на 2017 рік прийнято без урахування наведених обставин, а відтак, є необґрунтованим.
Також, НКРЕКП безпідставно не враховано витрат позивача зі сплати податку на прибуток підприємств. 
Пунктом 1.6 «Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» встановлено, що до тарифів включаються витрати, які згідно з Податковим кодексом України враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємств.
Згідно з таблицею №14 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водопостачання становить 23.386.000 грн. (графі 7), та, відповідно, податок на прибуток 5.251.000 грн (графа 7.1).
Згідно таблицею №22 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водовідведення становить 21.157.000 грн. (графі 7), та, відповідно, податок на прибуток 4.586.000 грн.
Отже, загальна сума прибутку позивача у 2017 році склала 44.543.000 грн, податку на прибуток в сумі 9.837.000 грн.
Таким чином, не включення НКРЕКП витрат позивача зі сплати податку на прибуток за 2017 рік до складових частин тарифу на водопостачання та водовідведення в сумі 9.837.000 не відповідає чинному законодавству.
Постановою Регулятора від 26.06.2018 року №609, із змінами внесеними Постановою від 18.12.2018 року №1997, схвалено Інвестиційну програму ліцензіата, що провадить господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення, ТОВ «Інфокс» (філії «Інфоксводоканал») на 2018 рік у сумі 138.556,07 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).
Інвестиційна програма ТОВ «Інфокс» на 2018 рік розрахована виходячи із дії тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення із зазначеною складовою протягом календарного (звітного) року.
Як вбачається з матеріалів справи та не спростовано апелянтом, ТОВ «Інфокс» зверталося до Регулятора з заявою та матеріалами до тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення зі складовою тарифів «інвестиції за рахунок прибутку» у серпні 2017 року. Однак, тарифи на водопостачання та водовідведення на 2018 рік для позивача затверджені зі спливом більш як 10 місяців, постановою НКРЕКП від 26.06.2018 року №597 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141» та почали діяти з 13.07.2018 року. 
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності об`єктивних причин відсутності можливості отримати кошти для виконання Інвестиційної програми на 2018 протягом перших 7 календарних місяців 2018 року.
Планова сума інвестицій прибутку на 2018 рік враховує лише період з 13.07.2018 року по 31.12.2018 року та складає відповідно до скорегованих планових показників 17.664.000 грн. на централізоване водопостачання та 24.341.000 грн. на централізоване водовідведення.
Щодо збільшення на суму використаних коштів понад наявні джерела фінансування, але в межах заходів схваленої Інвестиційної програми на 2018 рік у сумі 46.586 тис. грн (без податку на додану вартість), судом встановлено наступне.
Відповідно до наданих доказів, з метою виконання Інвестиційної програми на 2018 рік позивачем частково перерозподілено кошти з напрямку «планово-попереджувальні ремонти» та спрямовані на фінансування Інвестиційної програми на 2018 рік. 
З урахуванням такого перерозподілу відбулось перерозподілення коштів в бік зменшення витратної частини та збільшення виконання Інвестиційної програми на 2018 рік на суму 46.586.000 грн.
Фактичні виробничі інвестиції позивача в 2018 році за рахунок прибутку склали 27.309.000 грн на централізоване водопостачання та 61.282.000 грн на централізоване водовідведення. 
Отже, позивачем здійснено перефінансування виробничих інвестицій на загальну суму 46.586.000 грн., з них: 9.645.000 грн. (27.309.000 - 17.664.000) по централізованому водопостачанню та 36.941.000 грн. (61.282.000 - 24.341.000) по централізованому водовідведенню, що є сумою до збільшення використаних коштів понад наявні джерела фінансування.
Відповідно до місту акту перевірки, такі дії позивача визнано правомірним, однак НКРЕКП не враховано в структурі тарифу сплачений позивачем податок на прибуток, який виник у позивача при такому перевиконанні, у сумі 7.753.000 тис. грн, адже виробничі інвестиції фінансуються за рахунок чистого прибутку після сплати податку на прибуток.
За таких обставин, має місце необґрунтоване не включено до складових тарифу сплачений позивачем у 2018 році податок на прибуток в сумі 7.753,000 грн.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що фактично відповідачем не заперечується щодо правомірності включення позивачем до розміру тарифу витрат зі сплати податку на прибуток у 2017-2018 роках в сумі 17 590 000 грн, а лише зазначено, що такі витрати можуть в майбутньому бути подані позивачем Регулятору, як обґрунтування встановлення розміру тарифу.
Відтак, відповідачем неправомірно не враховано в складових тарифу сплачений позивачем у 2017-2018 року податок на прибуток в сумі 17 590 000 грн.
Щодо неврахування НКРЕКП у структурі тарифу адміністративних витрат позивача та витрат на збут суд зазначає, що пунктом 2.11 «Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» встановлено, що до тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення може включатися планований прибуток. Планований прибуток визначається як сума коштів, що додається до суми повної планованої собівартості і спрямовується на здійснення заходів інвестиційної програми, погашення основної суми запозичень (кредитів, позик), узгоджених з НКРЕКП, та/або забезпечення необхідного рівня прибутковості капіталу власників, відшкодування витрат з податку на прибуток та забезпечення обігових коштів.
Згідно з таблицею №14 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водопостачання становить 23.386.000 грн. (графа 7).
Згідно з таблицею №22 акту №59 розрахунковий прибуток позивача у 2017 році в структурі тарифу на водовідведення становить 21.157.000 грн. (графа 7), та, відповідно, податок на прибуток 46.586.000 грн.
Відповідно до пояснень позивача згаданий прибуток утворився у зв`язку із запровадженням заходів енергозбереження.
Тобто, загальна сума прибутку позивача у 2017 році склала 34.706.000 грн. (44.543.000 - 9.837.000).
Відповідно до пункту 1.8 «Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» кошти, що були зекономлені протягом строку дії тарифів у результаті здійснення заходів з енергозбереження, можуть використовуватися ліцензіатом для стимулювання скорочення питомих витрат паливно-енергетичних та інших матеріальних ресурсів, у тому числі на винагороду за енергосервісними договорами для здійснення комплексу енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів відновлення активів, матеріального заохочення працівників та інших цілей відповідно до законодавства.
Згідно з актом №59 та звітністю позивача за формою №8-НКРЕКП за 2017 рік чистий прибуток позивача за 2017 рік в сумі 34.707.000 грн. направлено на: 1) 3.794000 грн. - придбання основних засобів; 2) 64000 грн. - модернізацію основних засобів; 3) 73.000 грн. - виготовлення основних засобів; 4) 30.776 000 грн. - погашення заборгованості перед підрядними організаціями.
Відтак, направлення позивачем чистого прибутку на вказані витрати відповідає наведеним положенням Порядку.
На переконання суду, необґрунтованим є неврахування Регулятором понесених позивачем витрат у складі адміністративних витрат та витрат на збут на загальну суму 30.323.000 грн.
Згідно з пунктом 3.2. «Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» до складу адміністративних витрат включаються загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням суб`єктом господарювання: витрати на оплату праці апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу, розраховані відповідно до вимог щодо формування витрат на оплату праці, визначених пунктом 3.1 цієї глави; внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу; інші витрати на утримання апарату управління підприємством та іншого загальногосподарського персоналу (витрати на службові відрядження, підготовку і перепідготовку кадрів, використання малоцінних і швидкозношуваних предметів, придбання канцелярських товарів, періодичних професійних видань, охорону праці); амортизація необоротних активів загальногосподарського призначення відповідно до Податкового кодексу України; витрати на утримання основних засобів, інших необоротних матеріальних активів загальногосподарського використання (ремонт, оренда, страхування майна, охорона, придбання газу, теплової та електричної енергії); витрати на оплату професійних послуг; витрати на оплату Інтернету та послуг зв`язку; витрати на оплату розрахунково-касового обслуговування та інших послуг банків; витрати, пов`язані зі сплатою податків, зборів, платежів (крім податків, зборів, платежів, що включаються до виробничої собівартості); витрати на розв`язання спорів у судах; витрати на придбання пально-мастильних матеріалів для потреб апарату управління підприємством та іншого персоналу, залученого до обслуговування адміністративної інфраструктури; витрати з проведення аудиту фінансової звітності або консолідованої фінансової звітності; інші витрати загальногосподарського призначення.
Витрати загального призначення розподіляються на ліцензовані види діяльності відповідно до вимог пункту 2.14 глави 2 цього Порядку. Адміністративні витрати в частині ліцензованих видів діяльності розподіляються між видами ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення пропорційно виробничій собівартості.
Обсяг адміністративних витрат визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 3.3 «Порядком формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення», до складу витрат на збут включаються витрати, безпосередньо пов`язані зі збутом централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення споживачам, а саме: витрати на оплату праці персоналу, розраховані відповідно до вимог щодо формування витрат на оплату праці, визначених у пункті 3.1 цієї глави; внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування персоналу; оплата службових відряджень, витрати на підготовку та перепідготовку персоналу; амортизація необоротних активів відповідно до Податкового кодексу України; витрати на утримання необоротних активів (зокрема оренда, страхування, ремонт, охорона, придбання газу, теплової та електричної енергії); витрати на послуги банків з обробки та структурування інформації у платіжних документах; витрати на оплату інформаційних послуг; витрати на канцелярські товари і виготовлення розрахункових документів про оплату централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення; інші витрати, пов`язані зі збутом централізованого водопостачання та/або водовідведення споживачам.
Витрати загального призначення розподіляються на ліцензовані види діяльності відповідно до вимог пункту 2.14 глави 2 цього Порядку. Витрати на збут у частині ліцензованих видів діяльності розподіляються між видами ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення пропорційно виробничій собівартості.
Обсяг витрат на збут централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.
Так, з матеріалів справи вбачається, що під час проведення перевірки Регулятором не враховано в якості реалізації складової тарифу наступні фактичні витрати, понесені позивачем, а саме:
1) послуги сторонніх організацій (у складі адміністративних витрат):            проведення «енергоаудиту» на суму 2.333.3000 грн; аудит фінансової звітності згідно з вимогами НКРЕКП - на суму 1.500.000 грн; інші послуги сторонніх організацій - на 15.977.700 грн;
2) у складі інших витрат на збут: інформаційні послуги - перефінасування на суму 501.000 грн; послуги банків та інших установ за збір платежів з населення - на 6.541.000 грн за рахунок зростання тарифів для населення; послуги з опалення приміщень, в яких обслуговуються споживачі - на 116.000 грн за рахунок недофінансування цих послуг у складі загальновиробничих витрат; канцелярські товари, малоцінні та швидкозношуючі предмети - на 462.000 грн; послуги сторонніх організацій, в тому числі: обслуговування оргтехніки, комунікаційні послуги, професійні та інші послуги - перефінансування на суму 3.283.000 грн.
Із змісту наведених витрат висновується, що такі витрати позивача включаються до складу тарифів.
Згідно з пунктом 3.3. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення обсяг витрат на збут централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення визначається із застосуванням нормативного методу на підставі результатів аналізу витрат за попередні роки з урахуванням змін, які передбачаються у планованому періоді, та цін (тарифів) у такому періоді, розрахованих для матеріальних витрат та послуг із застосуванням індексу цін виробників промислової продукції відповідно до вимог пункту 2.1 глави 2 цього Порядку.
Судом встановлено, що протягом січня-липня 2017 року діяли тарифи на централізоване водопостачання та водовідведення, в яких інші адміністративні витрати та інші витрати на збут враховані відповідно до фактичних даних 2015 року, а у тарифах, що діяли у серпні-грудні 2017 та 2018 роках - відповідно до фактичних даних 2016 року.
Рівень фактичних адміністративних витрат позивача та витрат на збут не відповідав запланованому рівню в структурі затвердженого НКРЕКП тарифу. Невідповідність рівню затверджених витрат мала місце через інфляційній процеси у державі та через бездіяльність відповідача в частині своєчасності розгляду поданих позивачем заяв на зміну тарифу.
Отже, фактичні адміністративні витрати позивача та витрати на збут на загальну суму 30.323.000 грн слід віднести до структури тарифу, як такі, що понесені відповідно до норм Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення.
Щодо неврахування НКРЕКП в структурі тарифу фінансових втрат позивача в сумі 800.000 грн суд зазначає, що згідно з пояснень представника позивача та наявних в матеріалах справи доказів встановлено, що між Одеською міською радою та ТОВ «Інфокс» укладено договір оренди цілісного майнового комплексу комунального підприємства «Одесаводоканал».
Згідно з умовами даного договору передбачено укладення кредитного договору, за умовами якого позивач сплачує до місцевого бюджету міста Одеса відсотки на рівні ставки рефінансування Національного банку України. У зв`язку з зростанням ставки рефінансування Національного банку України у 2018 році витрати позивача перевищили рівень втрат, включених в тариф, на 800.000 грн.
Такі фінансові витрати не залежать від волі позивача, виникають із укладених та погоджених з НКРЕКП цивільно-правових угод, та такі витрати повинні бути включені як складові тарифу.
Щодо висновку Регулятора про різницю між встановленими та оплаченими рахунками, відповідачем зазначено про неврахування під час перевірки обставин, що в місяці, в якому змінився тариф рахунки враховували відповідну зміну, однак оплата спожитих послуг здійснювалась на місяць пізніше. Такий порядок формування рахунків Регулятор не ставив під сумнів, проте не враховано особливості сплати рахунків.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності висновків відповідача щодо існування підстав для здійснення коригування. 
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 22 вересня 2016 року № 1540-VIII "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 1540-VIII) НКРЕКП (Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Частиною першою статті 19 Закону № 1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Відповідно до частини першої, пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону № 1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу.
Частинами першою, другою статті 14 Закону № 1540-VIII встановлено, що засідання регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. 
Засідання регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.
Згідно з пунктами 1, 13 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24 березня 2016 року № 364 визначено Процедуру встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення (далі - Процедура № 364), відповідно до пункту 1.2 якої ця Процедура застосовується НКРЕКП при встановленні тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення і поширюється на суб`єктів господарювання, які отримали у встановленому законодавством порядку ліцензії на провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення та ліцензування діяльності яких здійснюється НКРЕКП.
Згідно з пунктом 4.1 Процедури № 364 зміна тарифів може бути ініційована ліцензіатом шляхом надання до НКРЕКП відповідної заяви щодо встановлення тарифів та доданих до неї документів, зазначених у пункті 2.2 розділу ІІ цієї Процедури, або НКРЕКП без надання ліцензіатом зазначеної заяви.
Також постановою НКРЕКП від 10 березня 2016 року № 302 затверджено Порядок формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення (далі - Порядок № 302), який, згідно з пунктом 1.1 визначає механізм формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення для суб`єктів природних монополій, які провадять або мають намір провадити господарську діяльність з централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення, ліцензування якої здійснюється НКРЕКП.
Приписами пункту 1.16 Порядку № 302 обумовлено, що при невиконанні заходів інвестиційної програми за попередній до базового період у структурі тарифів на планований період може бути передбачено зменшення складових тарифів на суму коштів відповідного невиконання, передбачених структурою тарифів попередніх до базового періодів, за результатами аналізу наданих ліцензіатом звітів про виконання інвестиційної програми та/або за результатами здійснених заходів контролю.
Згідно з пунктами 1.17, 1.18 Порядку № 302 при встановленні фактів невиконання заходів інвестиційної програми за попередній до базового період НКРЕКП за результатами аналізу наданих ліцензіатом звітів про виконання інвестиційної програми та/або за результатами здійснених заходів контролю може самостійно прийняти рішення про коригування  чинних тарифів на суму коштів відповідного невиконання.
При виявленні недостовірності даних звітного періоду, які надавались ліцензіатом для встановлення тарифів, у планованому періоді відповідна складова структури тарифів зменшується на обсяг витрат недостовірного значення.  
Відтак, встановлення перевіркою фактів невиконання заходів інвестиційної програми за попередній до базового період може самостійно прийняти рішення про коригування  чинних тарифів на суму коштів відповідного невиконання.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що здійснення корегування тарифів не є штрафною санкцією. 
Питання зміни тарифів, як слушно зазначає апелянт вирішується на відкритому засіданні, а підставою для такого корегування можуть слугувати висновки акта перевірки. 
Натомість, в разі виявлення порушень, за результатом розгляду акту перевірки, приймається постанова про накладення на ліцензіата санкцій, передбачених законами України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення», «Про ринок природного газу» та «Про теплопостачання».
Відтак, апелянт наводить суперечливі аргументи, оскільки постанова про накладення штрафних санкцій є способом притягнення ліцензіата до відповідальності, тоді як корегування тарифів таким не являється, а тому, зважаючи на норми нормотворчості, не може визначатись у постанові про накладення штрафу.
Слід зауважити, що вирішення питання про корегування тарифів не потребує винесення на обговорення окремих рішень комісії, а підставою для такого є висновки акта перевірки. 
Відтак, спірна постанова № 923 від 31.05.2019 не відповідає своєму змісту та меті, оскільки встановлює не лише санкцію за порушення ліцензіатом законодавства, а й містить вказівки підрозділу НКРЕКП щодо підготування проекту постанови про встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення товариству з обмеженою відповідальністю "Інфокс".
Більш того, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує, що п. 2 спірної постанови не є санкцією застосованою до ліцензіата за результатом проведеної перевірки, а є способом виконання комісією її регулювальної функції, тобто є заходом регулювання. 
Як зазначалось вище, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Приписами статті 3 Закону № 1540-VIII встановлено, що регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 
1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;
2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;
3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;
4) державного контролю та застосування заходів впливу;
5) використання інших засобів, передбачених законом.
Відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема, приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом.
Згідно з пунктом 1 частини другої статті 17 Закону про НКРЕКП, Регулятор має право, зокрема, приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.
Відтак, на здійснення регулювальних функцій НКРЕКП уповноважено на прийняття обов`язкових до виконання постанов про регулювання тарифів, тоді як спірний пункт постанови № 923 від 31.05.2019 таким не являється.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що спірний пункт постанови № 923 не лише не застосовує до позивача як ліцензіата санкцій за порушення законодавства, а й не являється рішенням регулятора прийнятим на виконання регулювальних функцій.
Як зазначає сам апелянт, в поясненнях від 17.06.2022, пункт 2 Постанови № 923 є організаційно-розпорядчим актом внутрішньо-спрямованого змісту, не є індивідуальним актом.
При цьому, колегія суддів вважає за можливе не застосовувати до даних правовідносин правову позицію неодноразово викладену у постановах Верховного Суду у справі № 826/16911/18, у справі № 826/14482/17, у справі № 826/3880/18, у справі № 826/14445/17, № 520/10318/19, у справі № 320/5797/19, у справі № 640/21345/18, оскільки у вказаних випадках Верховний Суд надавав оцінку спірним рішенням НКРЕКП в розрізі існування у пункті 2 постанов про накладення штрафу обов`язків чи зобов`язань для позивача, натомість не оцінювалось допустимість здійснення організаційно-розпорядчих дій між структурними підрозділами комісії. 
Відтак, в рамках даних правовідносин колегія суддів вбачає за доцільне акцентувати увагу, що спірний пункт постанови НКРЕКП підлягає скасуванню, оскільки не являється рішенням НКРЕКП як регулятора  в розумінні Закону № 1540-VIII та в силу приписів статтей 3 та 17 цього Закону не є заходом регулювання. 
Велике значення для забезпечення подальшої регулятивної здатності нормативно-правових та індивідуальних актів є використання правил і засобів нормотворчої техніки, спрямованих на системне викладення нормативних правових приписів, конструювання в`язків між ними та нормативно-правовими актами в цілому.
З огляду на викладене, актуальним є дотримання нормативної техніки як інструменту забезпечення системності. Знання та правильне застосування засобів, правил і прийомів юридичної техніки дозволяє створювати грамотні, якісно оформленні нормативно-правові та індивідуальні акти.
Окремої уваги заслуговує той факт, що скасовуючи рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 вересня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 грудня 2019 року Верховний Суд у свої постанові вказав саме на необхідність встановлення складу суми яка підлягає коригуванню в сторону зменшення на підставі оскаржуваної постанови, оскільки така складається не лише з оскаржуваної частини зменшення коштів, а й включає в себе коригування тарифу у бік збільшення, що розраховано таким чином: - 160364,1 тис. грн - 288,37 тис. грн + 46586 тис. грн. = 114066,47 тис. грн
При цьому, Верховним Судом, в рамках розгляду даного спору не встановлено, що п.2 спірної постанови про накладення на позивача штрафу не порушує його права та не створює для останнього жодних обов`язків. 
Відтак, суд першої інстанції вирішуючи даний спір по суті, в розрізі дослідження фактичних обставин справи діяв на виконання вимог постанови Верховного Суду від 08 вересня 2021 року, ухваленої в рамках розгляду цієї справи. 
З огляду на викладене, доводи апелянта в частині недотримання сталої судової практики та невиконання вимог Верховного Суду не знайшли свого підтвердження.
Таким чином, суд першої інстанції виконуючи вимоги постанови Верховного Суду від 08 вересня 2021 року, дійшов до вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, однак, не дослідив питання відповідності спірної постанови загальним вимогам до акту індивідуальної дії. 
Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення в мотивувальній частині. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інфокс" до Національної комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послу задовольнити частково. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2021 року змінити в мотивувальній частині.
В іншій частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                                                   	                   О. О. Беспалов	
Суддя 	              І. О. Грибан	
Суддя	               А. Б. Парінов	

(Повний текст постанови складено 26.07.22)