Постанова
Іменем України 
26 травня 2022 року
м. Київ
справа № 755/20311/15-к
провадження № 51-5354 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
захисника                                                               ОСОБА_7 ,
потерпілого                                                            ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого     ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня          2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 12015100040002256 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 358 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Республіки Вірменія, уродженця м. Гюмрі Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня 2021 року           ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та виправдано за ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Крім того, зазначеним вироком розглянуто цивільні позови потерпілих, вирішено питання щодо судових витрат, вирішено долю речових доказів.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. 
Судові рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб за наступних обставин. 
Так, 15 лютого 2015 року приблизно о 02:00 ОСОБА_6 разом із ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_9 з метою розібратися із особою, яка начебто вчиняла незаконні дії відносно його дівчини, прибули за адресою: АДРЕСА_4 . При цьому ОСОБА_6 взяв із собою невстановлений досудовим розслідуванням пристрій для відстрілу гумових куль.
В подальшому, приблизно о 02:45, прибувши за вказаною адресою, тобто знаходячись у громадському місці, ОСОБА_9 розпочав конфлікт із           ОСОБА_8 , який супроводжувався нанесенням тілесних ушкоджень.     ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , діючи узгоджено із ОСОБА_9 , приєднались до вчинення хуліганських дій, та усвідомлюючи їх характер, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно почали завдавати удари руками і ногами ОСОБА_11 , який був разом із ОСОБА_8 .
В цей час ОСОБА_10 , піднявши невстановлений досудовим розслідуванням предмет, схожий на пістолет, який випав у ОСОБА_6 , та діючи навмисно, з хуліганських спонукань, ігноруючи існуючі в суспільстві елементарні правила поведінки, усвідомлюючи свої злочинні дії здійснив один постріл та влучив       ОСОБА_8 в ліву ногу, від чого він впав на землю. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , продовжуючи хуліганські дії, підійшли до ОСОБА_8 та почали завдавати йому ударів руками та ногами по різним частинам тіла.
Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_10 здійснив декілька пострілів з предмету, схожого на пістолет, та влучив у ОСОБА_11 . У цей час ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишили ОСОБА_8 та підбігли до ОСОБА_11 та почали завдавати йому множинні удари руками та ногами по різним частинам тіла.
У результаті дій ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_11 заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб придбав для подальшого використання завідомо підроблене посвідчення старшого помічника Київського транспортного прокурора № 138 від 07 вересня 2009 року, з власною фотокарткою, однак ОСОБА_6 згідно відповіді відділу роботи з кадрами Прокуратури міста Києва від 22 квітня 2015 року в органах прокуратури не працював. Перебуваючи в приміщенні Дніпровського РУ ГУ МВС України у м. Києві, що на вул. Червоноткацька, 2 у м. Києві, для посвідчення власної особи          ОСОБА_6 пред`явив працівникам правоохоронних органів зазначене вище підроблене посвідчення працівника прокуратури.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня 2021 року змінено. Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 296 КК України на підставі статей 49, 74 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрито.
 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України. На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевий та апеляційний суди допустили істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а висновки судів про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, наголошує, що вирок місцевого суду є необґрунтованим, оскільки ухвалений не на підставі об`єктивно встановлених обставин, а судовий розгляд проведено з порушенням всіх розумних строків. Вважає, що прокурор умисно затягував розгляд справи з метою уникнути постановлення щодо ОСОБА_6 виправдувального вироку, оскільки не мав доказів на підтвердження бійки. Також звертає увагу, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні йому вручено після закінчення строків досудового розслідування. Вважає, що місцевий суд відкинув усі докази, які підтверджували відсутність у його діях складу злочину, а його клопотання під час судового розгляду фактично ігнорував та не розглянув. Зазначає, що обвинувачення ґрунтується на неодноразово змінених показаннях засудженого ОСОБА_10 та потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , які суттєво відрізняються від їх показань, наданих під час попереднього судового розгляду, при цьому місцевий суд не допитав свідків та експертів, заявлених прокурором. Також зазначає, що місцевий суд вдався до перекручування фактів, поза увагою залишив те, що саме він викликав поліцію, а під час конфлікту закликав припинити бійку. Стверджує, що не мав при собі пістолету, пострілів не здійснював, а версія про це ґрунтується на показаннях раніше неодноразово судимого ОСОБА_10 . Звертає увагу, що половина речових доказів (гільз та куль) були знайдені не слідчим під час огляду місця події, а передана самими потерпілими на наступний день, що вказує про недопустимість як доказу висновку судово-балістичної експертизи. З огляду на викладене вважає, що місцевим судом не було дотримано принципу змагальності сторін, а його винуватість не доведена поза розумним сумнівом. Крім того, наголошує про відсутність в його діях хуліганства, оскільки інкриміновані обставини не свідчать про порушення громадського порядку, так як ніхто із мешканців будинку, в дворі якого відбувався конфлікт, не висловлювали скарг з цього приводу. До того ж, всі учасники конфлікту, окрім нього, були знайомі між собою, що свідчить про те, що відбулась запланована бійка, яку він намагався припинити. Стверджує, що бійка була обопільна, спровокована неправильними діями потерпілих та викликана особистими неприязними стосунками, у зв`язку з чим такі дії слід кваліфікувати як злочин проти особи, а не як хуліганство. У свою чергу апеляційний суд, грубо порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, формально підійшов до розгляду його апеляційної скарги, не розглянув клопотання про повторне дослідження обставин справи, та не усунув порушень, допущених місцевим судом. Також вказує, що апеляційний суд, звільняючи його від відбування покарання на підставі статей 49, 74 КК України, позбавив його фундаментального права на справедливий та неупереджений суд, можливості захищати свої права та домагатися скасування незаконного вироку суду, оскільки він про таке звільнення не просив.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити. Прокурор ОСОБА_5 та потерпілий ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги, просили судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що зазначена скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі засуджений вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду в частині його засудження за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.
Зокрема, як на підставу для скасування оскаржуваних судових рішень засуджений зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам справи, вважаючи, що місцевий суд надав неправильну оцінку наявним доказам у справі.
Засуджений наголошує, що місцевий суд відкинув усі докази, які підтверджували відсутність у його діях складу злочину, за який його засуджено, а його клопотання під час судового розгляду фактично ігнорував та не розглянув.
Стверджує, що обвинувачення ґрунтується на неодноразово змінених показаннях засудженого ОСОБА_10 та потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , які суттєво відрізняються від їхніх показань, наданих під час попереднього судового розгляду, при цьому місцевий суд не допитав свідків та експертів, заявлених прокурором. Також зазначає, що місцевий суд вдався до перекручування фактів, поза увагою залишив те, що саме він викликав поліцію, а під час конфлікту закликав припинити бійку. Стверджує, що не мав при собі пістолету, пострілів не здійснював, а версія про це ґрунтується на показаннях раніше неодноразово судимого ОСОБА_10 .
Тобто зі змісту касаційної скарги вбачається, що, не погоджуючись із викладеними у вироку суду висновками, засуджений фактично вказує про неповноту та однобічність судового розгляду, оспорюючи відповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, просить доказам, зокрема показанням засуджених та потерпілих, дати іншу оцінку, ніж та, яку місцевий суд надав під час розгляду кримінального провадження.
Однак такі доводи засудженого не можуть бути предметом касаційного розгляду, оскільки відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, здійснювати оцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, вирішувати питання про їх достовірність, встановлювати інші фактичні обставини справи, ніж ті, які викладені в судових рішеннях.
З огляду на процесуальні повноваження суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту, під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
За таких обставин доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є неспроможними.
Як убачається з вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
На підтвердження наявності у діях ОСОБА_6 ознак хуліганства місцевий суд посилається у вироку на показання самого засудженого ОСОБА_6 , засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .
Зокрема, у вироку місцевий суд вказав, що засуджений ОСОБА_6 не заперечував того факту, що 15 лютого 2015 року він перебував біля будинку № 26 по просп. Ватутіна у м. Києві, бачив як ОСОБА_8 бив ОСОБА_9 , а ОСОБА_11 штовхав ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_6 викликав поліцію, почав кричати «стояти, прокуратура». Потім ОСОБА_6 , підійшовши до ОСОБА_11 , отримав палкою по голові та впав у сніг. Через хвилин п`ятнадцять його зі снігу підняли працівники поліції. Зауважив, що ні з ким не домовлявся про вчинення будь яких дій, при собі палиці чи пістолета не мав.
Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_9 повідомив, що 15 лютого 2015 року прибув до будинку АДРЕСА_4 , для того, щоб заступитися за його знайому ОСОБА_12 .До цього, поки був у дорозі, зателефонував ОСОБА_10 та попросив його також підійти. Прибувши на місце, побачив   ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 Привітався, запропонував ОСОБА_8 піднятися до квартири, де проживала ОСОБА_12 . Зайшовши до під`їзду, його хтось ударив, потім почув постріли, від чого закрив голову руками. Коли постріли перестали лунати він втік.
З викладених у вироку суду показань засудженого ОСОБА_10 вбачається, що       14 лютого 2015 року останній разом із дружиною відпочивав вдома у ОСОБА_6 . Ввечері йому кілька разів телефонував ОСОБА_9 та просив його підійти до місця проживання ОСОБА_15 на АДРЕСА_4 , оскільки її хтось побив. Після чого, приблизно о 02:00 він з ОСОБА_6 підійшли до під`їзду зазначеного будинку, біля якого стояли потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а через 5 хвилин під`їхав ОСОБА_9 . Коли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зайшли до під`їзду, між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , який викрикнув «стояти, прокуратура», виникла словесна суперечка, а потім штовханина. Він підняв пістолет, який випав у   ОСОБА_6 , та здійснив постріл у ОСОБА_8 , коли до нього підбіг         ОСОБА_11 , він почав стріляти у останнього та завдавати йому удари рукояткою пістолета по голові. Коли до двору будинку почав заїжджати автомобіль патрульної поліції, він злякався та втік, при цьому пістолет викинув на землю.
Крім того, відповідно до вироку потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що 14 лютого   2015 року у нього виник конфлікт з ОСОБА_12 . Коли він стояв на вулиці до будинку на АДРЕСА_4 під`їхав ОСОБА_9 , підійшов до нього та запропонував піднятися до квартири. Зайшовши до під`їзду, почув галас, вийшов на вулицю та побачив як два чоловіка б`ють ОСОБА_11 , після чого втрутився в бійку. У цей час ОСОБА_10 вистрілив йому у коліно, а ОСОБА_6 та ОСОБА_9 збили його з ніг та почали завдавати йому удари по різним частинам тіла. Потім ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по черзі били то його, то ОСОБА_11 , який теж лежав на землі. У подальшому ОСОБА_10 втік, ОСОБА_9 зайшов до під`їзду, а     ОСОБА_6 продовжував по черзі наносити удари йому і ОСОБА_11 . Зауважив, що протягом бійки ОСОБА_6 викрикував «стояти, прокуратура». 
Відповідно до вироку потерпілий ОСОБА_11 вказав, що 15 лютого 2015 року йому зателефонував ОСОБА_8 та попросив його забрати. Він під`їхав до будинку АДРЕСА_4 , а через декілька хвилин з під`їзду вийшов         ОСОБА_8 . Коли вони стояли біля під`їзду, до них підійшов ОСОБА_9 та попросив ОСОБА_16 піднятися до квартири. Він намагався прослідувати за ОСОБА_8 до під`їзду, однак два чоловіка йому перегородили дорогу, відтягли до стіни та почали його бити. З під`їзду вибіг ОСОБА_8 , а ОСОБА_10 вистрілив йому у ногу. Після пострілу ОСОБА_6 почав кричати «прокуратура, всім лежати», а з під`їзду вибіг ОСОБА_9 та збив ОСОБА_8 з ніг. Перед ним стояв ОСОБА_10 та почав у нього стріляти. Від болю він зігнувся, у цей час ОСОБА_6 разом із ОСОБА_10 почали його бити руками та ногами, а ОСОБА_10 пістолетом по голові. Звернув увагу, що протягом бійки якийсь чоловік з другого поверху світив з вікна ліхтарем.
Постановляючи вирок, місцевий суд, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, не встановив будь-яких підстав для сумнівів у правдивості показань засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , а також потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 щодо обставин вчинення злочину та його наслідків.
Переконливих аргументів на підтвердження недостовірності вищевказаних показань засуджених та потерпілих не наведено також і в касаційній скарзі.
При цьому колегія суддів не бере до уваги доводи засудженого ОСОБА_6 , які викладені у касаційній скарзі, про те, що обвинувачення ґрунтується на неодноразово змінених показаннях засудженого ОСОБА_10 та потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , які суттєво відрізняються від їхніх показань, наданих під час попереднього судового розгляду.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Тобто, постановляючи вирок, місцевий суд позбавлений процесуальної можливості враховувати показання засуджених та потерпілих, які не сприймав безпосередньо, у тому числі надані ними під час попереднього судового розгляду, а тому доводи касаційної скарги засудженого у цій частині є неспроможними.
До того ж, колегія суддів не погоджується з твердженнями засудженого        ОСОБА_6 про те, що місцевий суд не допитав свідків та експертів, заявлених прокурором, а тому його винуватість у вчиненні хуліганства не доведена у передбаченому законом порядку.
Статтями 22, 290, 349 КПК України визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований цій особі злочин.
Зокрема, за змістом ст. 22 КПК України прокурор є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи. Тобто, надання доказів до суду, які прокурор вважатиме достатніми для підтвердження обвинувачення, є правом, а не обов`язком сторони обвинувачення.
У свою чергу положення ч. 6 ст. 22 КПК України передбачають, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Тобто, відмова прокурора від допиту того чи іншого свідка або від використання певних доказів не свідчить про порушення вимог процесуального закону, оскільки суд має приймати рішення виключно на підставі тих доказів, які були надані сторонами кримінального провадження під час судового розгляду.
Надуманими колегія суддів вважає доводи засудженого щодо формальності розгляду та ігнорування його клопотань під час судового розгляду.
Зазначені обставини, а також повнота судового розгляду в цілому були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який не встановив будь-яких порушень вимог процесуального закону під час розгляду клопотань засудженого.
Таких порушень не встановлено й під час касаційного розгляду.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що відмова у задоволенні клопотань учасників судового провадження, які, на переконання суду, не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення лише з тих підстав, що сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.
З цих же підстав необґрунтованими є доводи засудженого про те, що половина речових доказів (гільз та куль) були знайдені не слідчим під час огляду місця події, а передана самими потерпілими на наступний день, що вказує про недопустимість як доказу, висновку судово-балістичної експертизи.
Зі змісту вироку вбачається, що у мотивувальній його частині як на доказ винуватості ОСОБА_6 відсутні посилання на висновок судово-балістичної експертизи. До того ж пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, яке визнане судом доведеним, кваліфіковане як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб. При цьому така кваліфікуюча ознака, як застосування предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, саме ОСОБА_6 не інкримінувалася.
Місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину дані, що містяться у протоколах огляду місця події від 15 лютого 2015 року та 17 лютого 2015 року, постановах про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 21 вересня 2015 року, протоколі огляду предметів від 21 вересня 2015 року.
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у довідках Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 15 лютого 2015 року про встановлені у потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 діагнози, висновках судово-медичної експертизи № 804/Е від 30 квітня 2015 року, № 805/Е від 30 квітня 2015 року та          № 785/Е від 21 травня 2015 року.
Місцевий суд у вироку вказав, що зазначені докази в їх сукупності є послідовними, не містять протиріч та узгоджуються між собою.
Тобто висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону та визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку.
З цих підстав місцевий суд у вироку спростував версію ОСОБА_6 про те, що він не вчиняв жодних хуліганських дій, а навпаки викликав поліцію та намагався припинити бійку, оскільки така версія спростовується здобутими доказами та не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості          ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Перевіряючи в апеляційному порядку доводи апеляційної скарги засудженого, апеляційний суд надав відповідну оцінку показанням ОСОБА_6 , інших засуджених та потерпілих, а також сукупності здобутих доказів у справі, які визнав послідовними й такими, що узгоджуються між собою, та мотивовано спростував доводи засудженого про відсутність достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.
Під час перевірки вироку місцевого суду апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства в ході збирання, дослідження та оцінки наведених місцевим судом доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів недопустимими.
Дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України, апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за його апеляційною скаргою, ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
Тобто, здійснюючи перевірку доводів апеляційної скарги в порядку апеляційної процедури, відповідно до вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд надав таким доводам належну оцінку та з наведенням докладних мотивів обґрунтував прийняте рішення.
З такими висновками погоджується і колегія суддів та вважає, що за встановлених та викладених в оскаржуваних судових рішеннях фактичних обставин, дії             ОСОБА_6 кваліфіковано правильно.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, оскільки такі доводи не знайшли свого підтвердження також і під час касаційного розгляду.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України, місцевий суд виходив з показань засуджених, потерпілих, речових доказів, наданих під час судового розгляду, та надав зазначеним доказам відповідну оцінку у їх сукупності та взаємозв`язку.
При цьому місцевий суд врахував показання ОСОБА_6 , який під час судового розгляду неодноразово наголошував, що з потерпілими до конфлікту знайомий не був, жодних неприязних стосунків з ними не мав.
Місцевий суд констатував, що ОСОБА_6 , перебуваючи у нетверезому стані, діючи спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у нічний час, знаходячись у громадському місці, біля під`їзду багатоквартирного будинку, вчинили конфлікт, який супроводжувався спричиненням потерпілим побоїв, при цьому на зауваження жителів будинку не реагували, тобто своєю особливо зухвалою поведінкою проявили явну неповагу до суспільства.
З огляду на встановлені фактичні обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_6 саме хуліганства, а тому доводи про те, що такі дії підлягають кваліфікації за статтями кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, у даному конкретному випадку є безпідставними.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження засудженого про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку та обсязі, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали та звукозапису судового засідання, апеляційний суд дійшов переконання, що місцевим судом у повному обсязі досліджено докази у кримінальному провадженні з дотриманням засад безпосередності, таким доказам надано відповідну правову оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції.
Таким чином, відмовляючи в задоволенні клопотань засудженого та його захисника апеляційний суд виходив із того, що всі докази у кримінальному провадженні були предметом дослідження суду першої інстанції, а сторона захисту у своїх клопотаннях, а також у судовому засіданні апеляційного суду не навела передбачених процесуальним законом підстав для повторного допиту засуджених та потерпілих, повторного дослідження письмових доказів, а тому апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість відповідних клопотань.
Колегія суддів погоджується з такою позицією апеляційного суду та вважає, що суд апеляційної інстанції у даному випадку вимоги процесуального закону не порушив, оскільки сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати такі докази за умови, якщо вони в повному обсязі досліджені місцевим судом, а сторона кримінального провадження не обґрунтує необхідності їх повторного дослідження саме з підстав, що передбачені вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України.
Що стосується доводів засудженого про те, що обвинувальний акт вручено йому поза межами строку досудового розслідування, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому статтею 615 цього Кодексу, до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до витягу             15 лютого 2015 року Дніпровським РУ ГУМВС України в м. Києві внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України, до ЄРДР за                                              № 12015100040002256. Відповідно до витягу 06 серпня 2015 року Дніпровським РУ ГУМВС України в м. Києві внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, до ЄРДР за № 12015100040011777.
06 серпня 2015 року слідчим Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві повідомлено ОСОБА_17 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України. 23 жовтня 2015 року слідчим Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві повідомлено ОСОБА_17 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Постановою прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва від 24 жовтня 2015 року об`єднано вищевказані матеріали досудових розслідувань в одне провадження за № 12015100040002256.
Згідно ч. 3 ст. 294 КПК України, якщо з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину досудове розслідування (досудове слідство) неможливо закінчити у строк, зазначений у пункті 4 частини третьої статті 219 цього Кодексу, такий строк може бути продовжений у межах строків, встановлених пунктами 2 і 3 частини четвертої статті 219 цього Кодексу.
Постановою в.о. прокурора Дніпровського району м. Києва від 05 жовтня 2015 року продовжено строк досудового розслідування зазначеного кримінального провадження до трьох місяців.
У подальшому обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, 03 листопада 2015 року затверджений прокурором прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_18 та, відповідно до супровідного листа, того ж числа направлений до Дніпровського районного суду        м. Києва для розгляду по суті.
Відповідно до розписки, наданої прокурору, підозрюваний ОСОБА_6                    03 листопада 2015 року отримав копію обвинувального акту, копію реєстру матеріалів досудового розслідування, копії цивільних позовів потерпілих         ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .
З огляду на викладене, доводи касаційної скарги засудженого в цій частині колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Крім того, як на підставу для скасування оскаржуваних судових рішень, засуджений посилається на те, що апеляційний суд, звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 49, 74 КК України, позбавив його фундаментального права на справедливий та неупереджений суд, можливості захищати свої права та домагатися скасування незаконного вироку суду, оскільки він про таке звільнення не просив.
Однак на переконання колегії суддів такі доводи засудженого не ґрунтуються на вимогах закону.
Санкція ч. 2 ст. 296 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на строк до 4 років. Тобто, відповідно до положень       ч. 4 ст. 12 КК України злочин, за який засуджено ОСОБА_6 , відноситься до категорії нетяжких.
Як визначено положеннями п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.
Як убачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, засуджений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, не визнав, вказуючи, що інкримінованих дій не вчиняв.
Системний аналіз зазначених норм вказує про те, що в залежності від позиції підозрюваного чи обвинуваченого та за наявності підстав для закриття кримінального провадження вимоги процесуального закону передбачають альтернативні варіанти щодо розгляду питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Зокрема, законодавцем передбачено процесуальне право обвинуваченого відмовитися від закриття провадження та наполягати на дослідженні доказів у справі з метою встановити свою невинуватість.
У такому випадку судове провадження проводиться у загальному порядку і за результатами такого розгляду суд ухвалює вирок: у разі недоведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення – виправдувальний; у разі доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення – обвинувальний, та звільняє таку особу від призначеного покарання на підставі статей 49, 74 КК України.
При цьому у разі ухвалення обвинувального вироку звільнення від призначеного покарання за наявності підстав, передбачених статтями 49, 74 КК України, є обов`язком суду і не залежить від волі обвинуваченого.
Здійснюючи перегляд кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд не звернув уваги на те, що з моменту вчинення злочину (15 лютого 2015 року) та до часу постановлення вироку (22 січня 2021 року) минуло більше 5 років.
Такі висновки апеляційного суду є законними та обґрунтованими.
Однак, змінюючи вирок місцевого суду та правильно вказавши про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, апеляційний суд дійшов помилкового висновку про закриття кримінального провадження в цій частині, оскільки закриття кримінального провадження у разі звільнення особи від покарання на підставі статей 49, 74 КК України не допускається.
Разом з тим, суд касаційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначений недолік в ухвалі апеляційного суду, оскільки з огляду на положення ст. 437 КПК України цим буде погіршено становище засудженого, враховуючи, що касаційне провадження здійснюється лише на підставі касаційної скарги засудженого.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                            ОСОБА_3