ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2022 року 
м. Київ
справа №420/6218/18
адміністративне провадження № К/9901/31014/19  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів Берназюка Я.О., Стрелець Т.Г., розглянувши у письмовому провадженні в касаційному порядку справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області, про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування акту та постанови, за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Бойка А.В., Федусика А.Г., Шевчук О.А. від 16.10.2019,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          У листопаді 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також ФОП ОСОБА_1 , позивачка) звернулася з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області (далі також ГУ Держпраці, відповідач), треті особи: головний державний інспектор відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Смірнова А.В., начальник Головного управління Держпраці в Одеській області Калайда М.О., перший заступник начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С.В., у якому просила:
визнати протиправними дії відповідача щодо прийняття наказу №1691 від 14.11.2018 «Про направлення для здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань незалежного оформлення трудових відносин у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 » та такими, що порушують вимоги Порядку розгляду звернень та організації особистого прийому громадян у Державній службі України з питань праці та її територіальних органах, затвердженого Наказом Міністерства соціальної політики України №1339 від 16.11.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.12.2016 за №1595/29725;
визнати дії відповідача щодо проведення інспекційного відвідування у період з 20.11.2018 по 21.11.2018, за направленням №15/01/29/3351 від 14.11.2018, та щодо прийняття акту №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018 про порушення ФОП ОСОБА_1 вимог частини першої статті 21 та частини третьої статті 24 Кодексу Законів про працю України, протиправними та такими, що порушують вимогам Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295;
визнати протиправним та скасувати акт №ОД 1169/147/АВ від 21.11.2018, складений головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю Смірновою А.В. за наслідками інспекційного відвідування господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а також таким, що порушує вимоги Наказу Міністерства соціальної політики України від 12.12.2017 за №1500/31368 «Про затвердження форм документів, що складаються при здійсненні заходів державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятись населення, зайнятість працевлаштування інвалідів»;
визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147НВ/ППД/ДС, складену на підставі акту інспекційного відвідування від 21.11.2018 №ОД1169/147/АВ щодо ОСОБА_1 , якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 111690 гривень із покладанням на ФОП ОСОБА_1 обов`язку його сплатити в строк до 13.01.2019, а також визнати її такою, що порушує вимоги Постанови Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013 «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятись населення» (далі також спірна, оскаржувана постанова).
2.          Обґрунтовуючи позов, ФОП ОСОБА_1 посилалася на те, що інспекційне відвідування за місцем її підприємницької діяльності проведене за відсутності для цього правових підстав та з порушенням передбаченої законом процедури здійснення такого заходу державного контролю за додержанням законодавства про працюю.
3.          Позивачка зазначала і про те, що відповідачем не доведено складу правопорушення, за вчинення якого її притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу, а викладені у акті інспекційного відвідування висновки не відповідають дійсності і фактичним обставинам. У зв`язку з цим ФОП ОСОБА_1 вважає, що накладення на неї штрафу є протиправним, а оскаржувана постанова підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
4.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.04.2019, позов задоволено частково, а саме: визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці в Одеській області №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС від 13.12.2018 про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 в розмірі 111690 грн.; вирішено питання про розподіл судових витрат та витрат на професійну правничу допомогу. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
5.          Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що інспекційне відвідування було призначене правомірно за наявності передбачених законом підстав з урахуванням інформації, викладеної у зверненні фізичної особи та доповідної записки інспектора праці, й такий захід державного контролю було проведено з дотриманням вимог законодавства та процедурних гарантій об`єкта відвідування.
6.          Водночас, суд першої інстанції, дослідивши наявні у справі докази, дійшов висновку, що відповідачем не доведено, а судом не встановлено факту прийняття ОСОБА_2 на роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою; поширення на неї правил внутрішнього трудового розпорядку; постійний характер трудових відносин між нею та позивачем.
7.          На думку суду першої інстанції, вважаючи, що між сторонами наявні трудові відносини, Державною службою України з питань праці Головного Управління Держпраці в Одеській області залишено поза увагою те, що основною ознакою трудових відносини є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація.
8.          Отже, згідно з позицією суду першої інстанції, висновки відповідача в частині порушення позивачем вимог статей 21, 24 Кодексу Законів про працю України, а саме - наявність неоформлених трудових відносин з ОСОБА_2 , необґрунтовані.
9.          Суд першої інстанції також звертав увагу і на те, що для притягнення особи до відповідальності відповідно до абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України в його діях повинно бути декілька складових, а саме - фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин й виплата йому заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
10.          Враховуючи відсутність порушення статей 21 та 24 Кодексу Законів про працю України щодо оформлення трудових відносин з ОСОБА_2 , тобто відсутність факту допуску працівника до роботи без належного оформлення трудового договору, а отже й відсутність підстав для застосування штрафів, передбачених статтею 265 Кодексу законів про працю України, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спірна постанова є протиправною і підлягає скасуванню.
11.          Апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, а тому ухвалене ним рішення у цій частині скасував та відмовив у задоволенні позову. В решті рішення суду першої інстанції апеляційний суд залишив без змін.
12.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, апеляційний суд зазначав такі мотиви.
13.          У оскаржуваній постанові вказано, що підставою для притягнення фізичної особи, яка використовує найману працю, до відповідальності на підставі частини другої статті 265 Кодексу Законів про працю України, є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій.
14.          Суд апеляційної інстанції звертав увагу на те, що у акті інспекційного відвідування зафіксовано допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівника ОСОБА_2 без оформлення з нею трудових правовідносин шляхом видання власником або уповноваженим ним органом наказу чи розпорядження про прийняття на роботу, а відповідно до наданої суду відеофіксації на об`єкті інспекційною відвідування, при прибутті інспекторів праці, біля контейнера перебувала ОСОБА_2 , яка отримала направлення на перевірку та задавала уточнюючі питання щодо порядку проведення контрольного заходу. Вказана особа не зазначила того, що на даний час контейнер не працює, у зв`язку з тимчасовою відсутністю суб`єкта господарювання; ознак тимчасового закриття контейнеру не вбачалося. Більше того, як зазначається у оскаржуваній постанові апеляційного суду, ОСОБА_2 представилася інспектору праці «Тетяною Анатоліївною». Твердження позивача про те, що вона злякалася і боялася зашкодити ФОП ОСОБА_1 колегія суддів відхилила як необґрунтовані.
15.          Більше того, як вказує апеляційний суд, допитана судом першої інстанції ОСОБА_2 підтвердила, що у випадку проведення інспекційного відвідування у інший час скоріш за все інспектори праці також зафіксували б її на об`єкті перевірки. Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про систематичність перебування ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .
16.          Суд апеляційної інстанції взяв до уваги і те, що за час перебування 20.11.2018 інспектора праці Головного управління Держпраці в Одеській області за адресою інспекційного відвідування АДРЕСА_1 , ФОП ОСОБА_1 не з`являлася.
17.          Таким чином, враховуючи, що 20.11.2018 року контейнер, в якому здійснювала господарську діяльність позивач, був відчинений, товар знаходився на його вітрині, ознак тимчасового призупинення реалізації товару не виявлено, при цьому, у контейнері перебувала ОСОБА_2 , яка не зазначала про те, що ФОП ОСОБА_1 відлучилася, а навпаки допустила інспектора праці до здійснення контрольного заходу, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновків про те, що зазначене у сукупності свідчить про фактичне виконання ОСОБА_2 трудових функцій реалізатора. При цьому, найманий працівник не оформлений належним чином.
18.          Суд апеляційної інстанції також взяв до уваги, що відеозаписом від 20.11.2018 зафіксовано перебування ОСОБА_2 на робочому місці й вона єдина знаходилася у контейнері, отже, на думку суду, виконувала роботу продавця. Водночас, позивачка, яка не декларує найманих працівників, упродовж проведення інспекційного відвідування була відсутня у зазначеному контейнері, а отже здійснення торгівельної діяльності відбулося без її участі, іншою особою.
19.          На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладає обов`язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, доведено законність та обґрунтованість спірної постанови.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
20.          Не погоджуючись з вищевказаною постановою апеляційного суду, позивачка подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить її скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21.          Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 була зареєстрована як фізична особа - підприємець, основними видами діяльності якої були оптова торгівля текстильними товарами (код КВЕД 46.41) і роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям (код КВЕД 47.82), що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
22.           14.11.2018 до Головного управління Держпраці в Одеській області надійшла заява ОСОБА_3 , в якій вона просила провести перевірку використання не задекларованої праці ФОП ОСОБА_1 .
23.          У вказаній заяві зазначено, що ОСОБА_3 працювала без офіційного оформлення трудових відносин реалізатором у ФОП ОСОБА_1 на другому контейнерному майданчику по АДРЕСА_2 , підприємства ТОВ «Промтоварний ринок», розташованого за адресою: 67806, Одеська обл., Овідіопольський р-н, смт. Авангард, вул. Базова, 20. На теперішній час її звільнили з невідомих причин без виплати заробітної плати. На її робочому місці працює інший реалізатор.
24.          Головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Смірновою А.В. 14.11.2018 надано начальнику Головного управління Держпраці в Одеській області Калайда М.О. інформаційну довідку щодо необхідності проведення інспекторами праці інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 враховуючи звернення громадянки ОСОБА_3 від 14.11.2018 та інформації ГУ ПФУ в Одеській області.
25.          Наказом начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Калайда М.О. №1691 від 14.11.2018 «Про проведення інспекційного відвідування», головному державному інспектору з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Смірновій А.В. доручено з 20.11.2018 по 21.11.2018 здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань належного оформлення трудових відносин у формі інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ), яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 . га здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .
26.           14.11.2018 начальником Головного Управління Держпраці в Одеській області Калайда М.О. видано направлення №15/01-29/3351 на здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .
27.           20.11.2018 інспектором праці Смірновою А. В. (службове посвідчення №147) проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами здійснення якого складено акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яка використовує найману працю №ОД1169/147/АВ від 21.11.2018.
28.          Актом інспекційного відвідування №ОД1169/147/АВ від 21.11.2018 зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 частини першої статті 21 та частини третьої статті 24 Кодексу Законів про працю України.
29.          Зокрема, у акті зазначено, що при здійсненні виходу на інспекційне відвідування 20.11.2018 ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , було встановлено виконання посадових обов`язків жінкою, яка підтвердила, що вона є « Тамарою Анатолівною » та виконує обов`язки самостійно. Ця не встановлена особа отримала під підпис направлення на перевірку та задавала уточнюючі питання щодо порядку проведення контрольного заходу. Даний факт зафіксовано засобами відеотехніки.
30.          Однак, згідно наданих письмових пояснень пані ОСОБА_1 від 21.11.2018 встановлено, що невизначена особа є її подругою ОСОБА_2 та заміняла її на час відсутності.
31.          В матеріалах справи містяться пояснення позивача, в яких вона зазначила, що здійснює свою підприємницьку діяльність на проминку 7 км. самостійно. 20.11.2018 вона відлучилася з робочого місяця на 30 хв., залишивши на ньому свою подругу з тим, аби вона приглянула за контейнером. В період відсутності ОСОБА_1 в контейнері було проведено перевірку інспектором праці Смірновою А.В . При зверненні інспектора праці до подруги з питанням де ФОП ОСОБА_1 , її подруга злякалася, внаслідок чого відповіла, що вона являється ОСОБА_1 та замість неї отримала направлення на перевірку. Торгівельною діяльністю на її робочому місці не займається, оскільки не обізнана а ні з асортиментом товару, а ні з цінами.
32.          Також, 21.11.2018 ОСОБА_1 надала головному державному інспектору з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Смірновій А.В. письмові пояснення щодо незаконності складеного акту інспекційного відвідування, в яких зазначила, що відповідний акт ґрунтується на припущеннях та на спотворених фактах. Позивач просила скасувати акт інспекційного відвідування, провести перевірку та виявити осіб, які зловживають своїм службовим становищем.
33.          До своїх письмових пояснень щодо незаконності складеного акту інспекційного відвідування ОСОБА_1 додала заяву ОСОБА_2 , в якій остання зазначила, що вона ніколи не зверталася з будь-якими скаргами на ОСОБА_1 , перебуває з нею у тривалих дружніх стосунках та їй відомо, що ОСОБА_1 працює без найманих працівників.
34.          У зв`язку з виявленими порушеннями, законодавства про працю, інспектором праці Смірновою А.В. винесено припис №ОД1169/1601/АВ/П від 27.11.2018 про усунення виявлених порушень, яким ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 10.12.2018 усунути виявлені порушення щодо допуску до роботи без належного оформлення трудових відносин.
35.           30.11.2018 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Смірновою А.В. виписано повідомлення №176, в якому зазначено, що розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_6 відбудеться 13.12.2018 о 10 год. 15 хв.
36.          Зазначене повідомлення 03.12.2018 направлено ФОП ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку за адресою: АДРЕСА_3 .
37.           13.12.2018 за результатами розгляду справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 , при якому була присутня особисто позивач та її представник, першим заступником начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С.В. прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОД1169/147/АВ/П/ТД/ФС, якою, на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу Законів про працю України, на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 111690 гривень.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
38.          В обґрунтуванні вимог касаційної скарги наводяться аргументи про те, що суд апеляційної інстанції частково спотворив фактичні обставини справи у оскаржуваній постанові, вказавши, що «свідок ОСОБА_2 представилась інспектору праці «Тетяною Анатоліївною», але з акту інспекційного відвідування вбачається, що свідок ОСОБА_2 , яка перебувала біля контейнеру, представилась інспектору праці як «Тамара Анатоліївна», що давало для інспектора праці законну підставу за своїми повноваженнями та обов`язками з`ясувати особу, у якої вона мала проводити інспекційне відвідування. 
39.          Скаржниця наголошує, що самі собою обставини стосовно перебування свідка ОСОБА_2 біля контейнеру позивачки й отримання нею документів від інспектора та відповідь на його уточнюючі запитання не свідчить про порушення вимог статей 21, частини третьої статті 24 Кодексу Законів про працю України. 
40.          Крім того, скаржниця вказує, що суд апеляційної інстанції проігнорував та не наддав оцінку фактичній обставині про те, що відповідач письмово підтвердив відсутність найманої праці у ФОП ОСОБА_1 при інспекційному відвідуванні, а саме - у листі від 12.12.2018 №15-К-1997/03-13-11867, яким надавалась відповідь ОСОБА_3 , зазначалось, що при опрацюванні отриманої інформації, документів та письмових пояснень ФОП ОСОБА_1 твердження викладені Вами у зверненнях не знайшли фактичного та документального підтвердження при проведенні інспекційного відвідування. 
41.           ОСОБА_1 звертає увагу, що вказаний вище лист складений відповідачем 12.12.2018, однак вже 13.12.2018 відповідач застосовує штрафні санкції за результатами того ж самого інспекційного відвідуванням ФОП ОСОБА_1 й такі обставини судом апеляційної інстанції, на думку позивачки, повністю проігноровані.
42.          За наведеною у касаційній скарзі аргументацією, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки усім доказам у справі, зокрема, відеозапису інспекційного відвідування від 20.11.2018 та письмові зауваження до акту інспекційного відвідування від 21.11.2018, у яких вказувалось, що інспекційне відвідування тривало лише 1 хвилину 40 секунд, а також про те, що подруга позивачки ОСОБА_2 її на робочому місці не замінювала.
43.          У касаційній скарзі позивачка, повторюючи аргументи позову, вказує на відсутність у відповідача будь-яких правових підстав для проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , а тому вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення цього позову в частині визнання протиправними дій відповідача щодо винесення наказу про призначення такого відвідування.
44.          Посилається позивачка і на те, що апеляційний суд, на її думку, порушив норми процесуального права (частини четвертої статті З Кодексу адміністративного судочинства України, та статті 58 Конституції України), не взявши до уваги обставини стосовно визнання нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 «Про деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» згідно постанови Шостого Апеляційного Адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17, оскільки визнання акту суб`єкта владних повноважень означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акту. Але, як вважає позивачка, згідно частини четвертої статті З Кодексу адміністративного судочинства України, не має зворотної сили лише закон встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу.
45.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач наполягає, що установлені судовим розглядом цієї справи обставин повністю підтверджують факт використання праці ОСОБА_2 ФОП ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.
46.          При цьому, на думку відповідача, інспекційне відвідування у спірному випадку було проведено за наявності підстав, передбачених підпунктом З пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, а не виключно у зв`язку з надходженням звернення ОСОБА_3 .
47.          З урахуванням вищевикладеного, відповідач вважає, що лист, яким надавалась відповідь ОСОБА_3 по суті порушених у її зверненні питань, не містить інформацію щодо предмета доказування і не зумовлює скасуванні спірної постанови.
48.          Вважаючи касаційну скаргу безпідставною, відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду без змін.
РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
49.          Так, відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Використання праці жінок і неповнолітніх на небезпечних для їхнього здоров`я роботах забороняється.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
50.          Державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (частина перша статті 259 Кодексу законів про працю України).
51.          Відповідно до вищевказаної правової норми Кабінет Міністрів України постановою від 29.04.2017 №295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
52.          Цей Порядок, відповідно до його абзацу першого пункту 1, визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
53.          За правилами пункту 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
54.          Згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю інспекційні відвідування проводяться: за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
55.          За приписами підпунктів 1-3, 6, 7 пункту 11 цього ж Порядку інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:
під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.
56.          Пунктами 19, 23 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю встановлено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
57.          У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (пункти 27, 29 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю).
58.          Відповідно до абзаців першого - четвертого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
порушення встановлених строків виплати заробітної плати працівникам, інших виплат, передбачених законодавством про працю, більш як за один місяць, виплата їх не в повному обсязі - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення;
недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій
59.          Відповідно до частин першої - п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
60.          Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
61.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
62.          Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
63.          При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
64.          Відповідно до повноважень Верховного Суду, встановлених частиною першою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
65.          Перевіряючи у межах повноважень касаційного суду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів виходить з такого.
66.          Повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, здійснювати державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю, у тому числі, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, прямо передбачено у частині першій статті 259 Кодексу Законів про працю України. Цією ж правовою нормою визначено, що такий контроль здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
67.          Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (преамбула до цього Закону; тут і далі у тексті цієї постанови в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
68.          За змістом частини четвертої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
69.          У спірних правовідносинах таким нормативно-правовим актом є Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, до якого відсилає стаття 259 Кодексу Законів про працю України, що визначає порядок проведення контролю за дотриманням законодавства про працю.
70.          Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд й у постановах від 21.10.2019 у справі №200/11885/18-а, від 25.03.2021 у справі №260/768/19, від 29.04.2021 у справі №260/768/19 та від 19.05.2021 у справі №2340/4811/18.
71.          Згідно з пунктом 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів, а відповідно до підпункту 3 пункту 5 цього Порядку інспекційне відвідування проводиться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятими за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел не заборонених законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
72.          Обставини цієї справи, встановлені судами попередніх інстанцій, засвідчують, що рішення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 прийнято відповідачем за результатом аналізу інформації, відображеної у інформаційній довідці від 14.11.2018, поданій начальнику ГУ Держпраці головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Смірновою А.В.
73.          У вказаній інформаційній довідці наголошено на необхідності проведення інспекторами праці інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 враховуючи звернення громадянки ОСОБА_3 від 14.11.2018 та інформації Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області.
74.          Оскільки вищевказана інформаційна довідка, а також звернення ОСОБА_3 , яке не є анонімним, не належать до джерел, заборонених законодавством, й містили відомості про можливі порушення позивачкою законодавства про працю (фактичний допуск до роботи неоформлених працівників), то колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у такому випадку відповідач діяв відповідно до закону за наявності підстав для призначення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , передбачених підпунктом 3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
75.          Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції надав правильну і належну оцінку листу відповідача від 12.12.2018 №15-К-1997/03-13-11867, яким надавалась відповідь ОСОБА_3 , де зазначалось, що при опрацюванні отриманої інформації, документів та письмових пояснень ФОП ОСОБА_1 твердження викладені у зверненнях не знайшли фактичного та документального підтвердження при проведенні інспекційного відвідування.
76.          Так, у вказаному вище зверненні ОСОБА_3 повідомлялось про факти використання праці останньої на посаді реалізатора без оформлення трудових відносин, які виникли між нею та ФОП ОСОБА_1 , а також про її звільнення з невідомих причин без виплати заробітної плати.
77.          Отже, поставлені у зверненні ОСОБА_3 питання вказували на можливі порушення позивачкою вимог законодавства про працю, однак це звернення було спрямовано на захист особистих прав та інтересів безпосередньо заявниці, якій і було надано відповідь щодо непідтвердження фактів використання її праці, неоформлення з нею трудових відносин, безпідставного звільнення та невиплати цій особи заробітної плати.
78.          Поряд із цим, під час проведення інспекційного відвідування було виявлено фактичний допуск до робочого місця ОСОБА_2 без оформлення з нею трудових відносин, а тому відповідь на звернення ОСОБА_3 по суті порушених нею питань у зверненні щодо її особистих прав та інтересів не має значення для правильного вирішення цієї справи і не містить інформації щодо предмету доказування.
79.          Надаючи оцінку аргументам касаційної скарги стосовно суті зафіксованих у акті інспекційного відвідування порушень, колегія суддів виходить з такого.
80.          Відповідно до статті 21 Кодексу Законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
81.          Відповідно до статті 1 Закону України від 14.10.1992 № 2694-XII «Про охорону праці» працівник - це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).
82.          Статтею 24 Кодексу Законів про працю України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 24 Кодексу Законів про працю України).
83.          З аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Характерними ознаками трудових відносин є:
систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);
підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;
виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327;
обов`язок роботодавця надати робоче місце;
дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
84.          Такий висновок щодо застосування норм права міститься у постанові Верховного Суду від 09.06.2021 у справі №420/2174/19.
85.          Суд апеляційної інстанції встановив, що обставини цієї справи, відображені у акті інспекційного відвідування факти, зібрані за наслідками такого відвідування документи і надані під час його проведення письмові пояснення підтверджують фактичний допуск ОСОБА_2 до роботи і перебування її на робочому місці за адресою здійснення ФОП ОСОБА_1 підприємницької діяльності, яка, однак, під час усього часу проведення інспекційного відвідування і перебування інспекторів праці за вказаною адресою не з`являлась.
86.          Зокрема, як підтверджується встановленими у справі обставинами, контейнер, у якому знаходилась ОСОБА_2 , було відчинено для відвідувачів (покупців), а товар перебував на прилавку, жодних повідомлень про перерви у роботі торговельної точки на ній розміщено не було.
87.           ОСОБА_2 під час проведення інспекційного відвідування не зазначала, що контейнер не працює, а реалізація викладеного на прилавку товару тимчасово призупинено. Ця ж особа допустила інспектора праці до перевірки і не повідомляла про те, що ФОП ОСОБА_1 здійснювала торгівлю товарами особисто власними силами без використання найманої праці й тимчасово відсутня на місці здійснення своєї підприємницької діяльності.
88.          До того ж, у оскаржуваній постанові апеляційного суду зазначено, що допитана судом першої інстанції ОСОБА_2 підтвердила, що у випадку проведення інспекційного відвідування у інший час (вчора, позавчора, місяць тому, рік тому) скоріш за все інспектори праці також зафіксували б її на об`єкті перевірки. Зазначене, на думку колегії суддів апеляційного суду, свідчить про систематичність перебування ОСОБА_2 за адресою здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 . 
89.          Беручи до уваги вищевикладені обставини, які свідчать про фактичний допуск ОСОБА_2 до роботи за адресою здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 , а також зважаючи на види діяльності позивачки (оптова торгівля текстильними товарами (код КВЕД 46.41) і роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям (код КВЕД 47.82)), колегія суддів вважає доведеним факт виконання ОСОБА_2 роботи за професією (посадою) продавець (з лотка, на ринку) (код КП 5230).
90.          При цьому, як під час здійснення інспекційного відвідування, так і під час вирішення питання про накладення на позивачку штрафу, а також у процесі розгляду цієї справи у судах усіх інстанцій не було надано доказів, які б підтверджували належне оформлення вищевказаних трудових відносин.
91.          Колегія суддів критично оцінює твердження ФОП ОСОБА_1 про те, що апеляційний суд, на її думку, порушив норми процесуального права (частини четвертої статті З Кодексу адміністративного судочинства України, та статті 58 Конституції України), не взявши до уваги обставини стосовно визнання нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 «Про деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» згідно постанови Шостого Апеляційного Адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17.
92.          Так, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 №295 визнано нечинною.
93.          Водночас за змістом частини другої статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
94.          Оскільки постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 №295 вважається такою, що втратила чинність з дня набрання законної сили цим судовим рішенням, тобто 14.05.2019.
95.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, інспекційне відвідування відповідачем проведено у період, коли Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю був чинним.
96.          Колегія суддів відхиляє доводи позивачки, викладені у касаційній скарзі, щодо помилкового незастосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статті 58 Конституції України, у зв`язку із втратою чинності Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.
97.          Так, відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
98.          Згідно з пунктом 1 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю він визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, а тому його скасування не має наслідком пом`якшення або скасування відповідальності для особи, відносно якої проводився захід державного контролю.
99.          Колегія суддів зауважує, що Конституційний Суд України у Рішенні у справі № 1-7/99 від 09.02.1999 щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, стосується лише людини і громадянина (фізичної особи).
100.          Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів констатує, що у спірних правовідносинах до позивачки як суб`єкта господарювання не застосовуються положення статті 58 Конституції України.
101.          Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №805/1819/18-а та від 17.02.2021 у справі №0740/1012/18 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від нього під час касаційного розгляду цієї справи.
102.          У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції розглянув цю справу у відповідності до норм законодавства і ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення про відмову у задоволенні позову.
103.          Висловлені ж у касаційній скарзі аргументи такого висновку не спростовують, зводяться до необхідності переоцінки зібраних у справі доказів й не містять належних, вагомих і достатньо обґрунтованих доводів та міркувань, які б могли поставити під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови апеляційного суду, дозволяли б стверджувати про підставність цього позову і неправомірність спірної постанови.
104.          Водночас, за приписами частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
105.          Частиною другою статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України також передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
106.          Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
107.          Суд, при прийнятті цієї постанови, враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
108.          Ураховуючи викладене, Верховний Суд, провівши касаційний розгляд справи у межах доводів та вимог касаційної скарги, повноважень касаційного суду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, не виявив неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та/або порушень норм процесуального права, а тому не вбачає підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, які ухвалені відповідно до закону.
109.          Керуючись статтями 340, 341, 343, 349, 350, 355, 356, Кодексу адміністративного судочинства України, пунктом 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15.01.2020 №460-IX, 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.10.2019 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Коваленко

Судді:                                                                                          Я.О. Берназюк

                                                                                          Т.Г. Стрелець