Постанова                                                  
Іменем України                                      
 
04 травня 2022 року
м. Київ
 
справа № 752/5494/20
провадження № 61-20897св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 , 
треті особи: служба у справах дітей Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року у складі судді Шевченко Т. М., додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року у складі судді  Шевченко Т. М. та постанову Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року у складі колегії суддів: Стрижеуса А. М., Поливач Л. Д., Шкоріної О. І.,
ВСТАНОВИВ:
Історія справи 
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся  з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей.
Позов мотивований тим, що з 02 вересня 2000 року він перебував у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 . Позивачем подано позов про розірвання шлюбу
Під час шлюбу у подружжя народилися діти - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Позивач піклується про добробут в сім`ї, здійснює всі можливі заходи для її забезпечення, найкращого виховання та утримання дітей. Після народження доньки у 2014 році у відповідача різко змінилося відношення до позивача та до дітей в бік погіршення. Вона стала роздратованою, нервовою та злою. Після виповнення доньці одного року та десяти місяців відповідач вийшла з декретної відпустки на роботу, залишивши маленьку дитинe на позивача і він фактично був змушений виконувати роль матері, при цьому матеріально забезпечуючи сім`ю, працюючи вдома, дистанційно. Останні три з половиною роки позивач одноособово здійснює догляд та виховання за малолітньою донькою ОСОБА_4 , годує її, переодягає, постійно гуляє, розважає, навчає, заплітає волосся, проводить дозвілля, лікує, вкладає спати, тощо. Також позивач купує дітям одяг, продукти харчування, готує їжу. ОСОБА_1 постійно приділяє увагу неповнолітньому сину ОСОБА_3 , допомагаючи йому виконувати домашні завдання, займається з ним англійською мовою, купує все необхідне.  Натомість відповідач, замість того, щоб піклуватися про сина, його сварить, не розуміє, що до дитини не можна застосовувати ремінь, силу, залякувати його, внаслідок чого син нервує та згризає ручки, кусає язик. 
На протязі останніх двох років відповідач постійно вимагає, щоб позивач залишив квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , хоча частка відповідача становить 1/6 частку квартири.  Ці вимоги почалися, коли відповідач вдалася до релігії, почала відвідувати екстрасенсів, ясновидців та здійснювати релігійні обряди.  
На думку позивача, проживання малолітньої доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком, яка фактично проживає з ним, буде відповідати саме інтересам дитини, яка потребує постійного догляду та турботи, позитивно сприятимеме її розвитку, як психологічному так і фізичному. Неповнолітньому ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 виповнилося 14 років, тому місце його проживання визначається ним самим.
Позивач просив визначити місце проживання малолітньої доньки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком.
Короткий зміст судових рішення судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року, позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи - служба у справах дітей Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей, задоволено частково.
Визначено місце проживання малолітньої дитини - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_1 .
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції, врахувавши, що і батьком, і матір`ю створено належні умови для виховання та розвитку дітей, виходячи із найкращих інтересів дитини, встановивши, що малолітня донька вже досить тривалий час проживає разом із батьком, визнав місце проживання малолітньої ОСОБА_4 разом із позивачем. Суд на час ухвалення судового рішення не встановив обставин, які б давали підстави для висновку, що визначення місця проживання доньки з матір`ю, що фактично приведе до зміни місця проживання дитини. Зважаючи на вік доньки, інтереси дівчинки, яка проживає в атмосфері любові, турботи, захисту, суд першої інстанції зробив висновок, що для зміни місця її проживання відсутні вагомі підстави.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання ОСОБА_3 , суд першої інстанції виходив з того, що на час пред`явлення ОСОБА_1 позову до суду ОСОБА_3 досяг чотирнадцяти років, отже, він у праві самостійно обирати своє місце проживання.
Додатковим рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи - служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, служба у справах дітей Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей разом з батьком, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 29 000, 00 грн. 
Заяву ОСОБА_2 про ухвалення додаткового рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи - служба у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації, служба у справах дітей Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей разом з батьком, залишено без задоволення.
Задовольняючи частково заяву ОСОБА_1 , суд першої інстанції зробив висновок, що на підтвердження понесених витрат на правничу допомогу стороною позивача надано суду письмові докази.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанцій
Постановою Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2  залишено без задоволення.
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року та додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року  залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що, ураховуючи тривалість проживання малолітньої ОСОБА_4 з батьком, сталість її соціальних зв`язків з батьком, належне виконання ним батьківських обов`язків, створення для дитини необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення її усім необхідним, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок та вірно визначив місце проживання малолітньої ОСОБА_4 разом з батьком ОСОБА_1 , що буде відповідати як найкращим інтересам дитини та сприятиме її повноцінному вихованню та розвитку. Зважаючи на вимоги статей 141, 382 ЦПК України та виходячи із доведеності понесених ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу, суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про часткове задоволення заяви ОСОБА_1 з врахуванням співмірності понесених витрат та відмову в задоволенні заяви ОСОБА_2 .
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У грудні 2021 року ОСОБА_2 подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржені судові рішення є необґрунтованими та незаконними, постановлені з невірним застосуванням та тлумаченням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, незастосуванням правових позицій Верховного Суду у справах цієї категорії та практики ЄСПЛ, висновки, зроблені судами, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать наявним у справі доказам. Суд першої інстанції дослідив лише частину доказів, а також не послався на покази свідків, які викликалися за клопотанням відповідача. Обов`язок суду щодо об`єктивного встановлення усіх обставин справи не виконаний. Суд апеляційної інстанції ретельно не перевірив доводи апеляційної скарги, не проаналізував їх, не надав доводам належну оцінку. Суди не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 182/2037/17 (провадження № 61-423св20), від 20 січня 2021 року у справі № 585/1565/19 (провадження                     № 61-15778св20), від 08 вересня 2021 року у справі № 607/253451/19 (провадження № 61-5840св21), від 17  лютого 2021 року у справі № 375/148/18 (провадження № 61-210св20), від 11 серпня 2021 року у справі № 523/6990/19 (провадження № 61-5210св21). З матеріалів справи та доданих доказів вбачається, що позивач 12 травня 2020 року, не очікуючи на рішення суду за його позовною заявою, самочинно вчинив дії зі зміни місця проживання дітей, переїхавши з ними за адресою: АДРЕСА_2 . Законодавство України в сфері захисту прав дітей (зокрема, стаття 162 СК України) та міжнародні договори у цій сфері, зокрема, Гаазька Конвенція у частині першій статті 3 забороняє одному з батьків або членам сім`ї самостійно приймати рішення про зміну місця проживання дитини.  Аналогічні положення містяться і в Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей 1996 року, Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, на що неодноразово наголошував Верховний Суд, узагальнюючи судову практику у справах цієї категорії (постанова від 02 вересня 2020 року у справі № 357/14110/18 (провадження № 61-22157св19, постанова від 08 серпня 2021 року у справі № 607/25451/19 (провадження № 61-5840св21). Верховний Суд неодноразово зазначав, що малолітня дитина має проживати у встановленому місці проживання, яке не може бути змінене самочинно як волею сторонніх осіб, так і волею когось одного із її батьків.  У статті 162 СК України встановлена презумпція правомірності поведінки того з батьків, з ким проживала дитина (постанова Верховного Суду від 04 грудня 2019 року у справі № 649/352/18). Неправомірна поведінка батька по відношенню до малолітньої доньки та неповнолітнього сина, самочинна зміна місця проживання дітей, в порушення вимог статей 160, 161 СК України, не може бути належним обґрунтуванням позовної заяви. Вказана позиція узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у справі № 725/3024/17 від 20 травня 2020 року. Якщо один з батьків самочинно, без згоди другого з батьків, з ким проживає дитина, змінює місце її проживання, це є викраденням дитини.  У такому випадку, той із батьків, який самоуправно (шляхом викрадення) змінить місце проживання дитини без згоди іншого, не матиме права отримати рішення суду на місце проживання дитини з ним, бо це є проявом насилля по відношенню до дитини. Викрадення/відчуження дитини, самоуправна зміна місця проживання дитини становить також і порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (право на повагу до приватного  сімейного життя), про що неодноразово наголошував Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях. Тривале перебування дитини з одним з батьків, який її вкрав, або який перешкоджає спілкуванню з другим із батьків, впливає на емоційний та психологічний стан дитини, що може призвести до негативних наслідків для неї. Отже, якщо дії щодо вчинення перешкод у спілкуванні з дитиною є умисними і завдають шкоду психічному здоров`ю дитини, вони можуть бути розцінені як психологічне насильство за умови наявності таких доказів. Такі докази були надані суду відповідачем та підтверджені показами свідків, зокрема, ОСОБА_8 . Малолітня дитина може бути розлучена з матір`ю лише у виняткових випадках. Таких випадків суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі не встановили, а позивач не довів і не надав суду переконливих доказів, що відповідач не здатна опікуватися дітьми, чи діяла не в інтересах дітей чи завдала дітям будь-якої шкоди. Суди не застосували до спірних правовідносин висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 712/11527/17 (провадження № 61-18882св19), де зазначено, що висновки психолога, які додані в якості доказів до матеріалів справи, не є належними доказами у справі, бо висновки психолога містять загальні висновки про прихильність дітей до батька без урахування фактичних обставин у справі, яка переглядається. Суди першої та апеляційної інстанцій поклали в основу своїх рішень недопустимий доказ - висновок психолога Голосіївського районного в м. Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді № 100/09/10-787 від 21 серпня 2020 року, який отриманий з порушенням встановленого законодавством порядку, про що було заявлено відповідне клопотання в суді першої та апеляційної інстанцій. Суд першої інстанції по суті заявленого клопотання ніяким чином не відреагував, мотиви відхилення чи прийняття зазначеного клопотання не навів.  Висновок органу опіки № 108-14531 від 11 листопада 2020 року є недопустимим доказом, бо в основу його рішення покладено висновок психолога Голосіївського районного в м. Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді висновок № 100/09/10-787 від 21 серпня 2020 року, який долучено позивачем у незаконний спосіб, на що суди не звернули уваги та не надали відповіді на кожний аргумент відповідача. Крім того, суди залишили поза увагою доводи та аргументи відповідача про те, що зазначений висновок психолога долучений до матеріалів справи шляхом шахрайських дій адвоката позивача, який здійснив підміну доказів, додавши до клопотання від 22 вересня 2020 року документ, який не зазначений у переліку додатків до нього.  Суди не взяли до уваги та не надали оцінки у сукупності з іншими доказами ухвалі Голосіївського районного суду м. Києва від 25 листопада 2020 року, яка долучена до матеріалів справи. Цією ухвалою на підставі заяви відповідача внесені відомості до ЄРДР за частиною першою статті 163 КК України та розпочато досудове розслідування у зв`язку з порушенням позивачем таємниці листування, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв`язку або через комп`ютер, оскільки висновок психолога Голосіївського районного в м. Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді № 100/09/10-787 від 21 серпня 2020 року був надісланий на електронну адресу відповідача. У цій справі всі висновки  психологів, які долучені до матеріалів справи, спростовані експертним дослідженням акредитованого судового експерта Назарова О. А., який у своєму висновку, між іншим, зазначив про неповноту цих досліджень та неправильне застосування деяких методик.  Відповідач наголошувала, що ці висновки складені на дату, коли діти вибули з місця проживання матері (через їх викрадення) та попали під вплив батька, який став залякувати дітей, чинити на них тиск, маніпулювати їхньою думкою, втягувати дітей у конфлікт лояльності, налаштовувати дітей проти матері, свідомо розривати зв`язок дітей з матір`ю, на що суди не звернули уваги. На дату подачі позовної заяви (13 березня 2020 року) права позивача не були порушені, оскільки шлюб не був розірваний и вони проживали разом зі спільним дітьми за однією адресою. Підстави для подання такого позову та відкриття провадження у справі були відсутні, бо згідно вимог статті 161 СК України право на подання такого позову виникає у того з батьків, хто проживає окремо від дітей. Позивач не довів належним та допустимими доказами, що він може утримувати дітей. Помешкання батька за адресою: АДРЕСА_2 не є спокійним, стійким середовищем для проживання дітей, бо за цією адресою також проживають сестра позивача  - особа з інвалідністю 2 групи та мати позивача - пенсіонер, які є непрацездатними та потребують стороннього догляду.  Суди порушили принцип безпосередності дослідження доказів. Судам надані докази, що поведінка батька дітей не є прикладом для наслідування, бо він схильний до насильства та до правопорушень, про що свідчать судові рішення, які додані в якості доказів до матеріалів справи, де задокументовані належним чином факти вчинення домашнього насильства позивачем, які не були досліджені судами. Суди безпідставно не взяли до уваги покази свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Суди не взяли до уваги правові висновки Верховного Суду у справах про стягнення витрат на правничу допомогу, вкладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16, постанові Верховного Суду від 23 січня 2020 року у справі № 300/941/19, постанові Верховного Суду від 31 березня 2020 року у справі № 726/549/19. 
Аналіз доводів касаційної скарги свідчить, що судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій оскаржуються в частині задоволених позовних вимог про визначення місця проживання дитини з батьком та розподілу судових витрат. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються.
Позиція інших учасників справи
У лютому 2022 року ОСОБА_1 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити в силі рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року, додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року, касаційну скаргу залишити без задоволення.
Відзив мотивований тим, що відповідач байдуже ставиться до доньки. Позивачу завжди доводилось здійснювати одноособово її догляд та виховання: годувати, переодягати, постійно гуляти, розважати, навчати, заплітати волосся, проводити дозвілля, лікувати, укладати спати тощо.  Вони постійно відвідували з дочкою розважальні заклади. У 2018 році позивач записав дитину на бальні танці, водив до басейну.  Останні п`ять років відповідач відмовилася дбати про сина.  Якщо діти хворіли, з ними був батько. Він завжди вчасно возив дітей на медичні огляди, займався оздоровленням дітей. Після переїзду у травні 2020 року з квартири АДРЕСА_3 , діти стали спокійніше себе почувати. Наразі, проживаючи з батьком, діти стали спокійні, вони фізично здорові та веселі. Органи опіки та піклування підтвердили, що батько добре піклується про дітей, готує їм їжу, діти завжди добре одягнуті, здорові та завжди поруч з ними батько. Для дітей створені належні умови проживання, діти нагодовані, веселі. З травня 2020 року діти постійно проживають з позивачем і знаходяться на його утриманні.  Позивач ніколи не чинив перешкод у спілкуванні відповідача з дітьми. Єдина мета всіх заяв відповідача, це давати завідомо неправдиві свідчення, щоб після складання протоколів позбавити право володіння власників квартири АДРЕСА_3 , де вона мешкає зараз і яку стала вважати своєю.  «Незалежний» приватний експерт ОСОБА_10 жодного разу не бачив і не спілкувався з дітьми і не знає, як вони виглядають, а надав свої висновки лише зі слів відповідача. Навпаки психолог Голосіївського району 12 разів спілкувалася з дітьми і надала висновок. Під час розгляду цієї справи були заслухані представники  Служби у справах дітей та сім`ї Солом`янського району в місті Києві державної адміністрації. Вони повідомили, що часто відвідують сім`ю, спілкуються з обома дітьми та вважають, що дітям краще після розлучення проживати разом із батьком.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі № 752/5494/20, витребувано з суду першої інстанції, у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про зупинення виконання (дії) рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року та постанови Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року відмовлено. 
У лютому 2022 року матеріали цивільної справи № 752/5494/20 надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 17 лютого 2022 року у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про зупинення виконання (дії) рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року та постанови Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року відмовлено.
Ухвалою Верховного Суду від 06 квітня 2022 року справу призначено до судового розгляду. 
Межі та підстави касаційного перегляду
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
В ухвалі Верховного Суду від 18 січня 2022 року вказано, що касаційна скарга містить передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України підстави для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 182/2037/17, від 20 січня 2021 року у справі № 585/1565/19, від 08 вересня 2021 року у справі № 607/25451/19, від 17 лютого 2021 року у справі № 375/148/18, від 11 серпня 2021 року у справі № 523/6990/19, від 02 вересня 2020 року у справі № 357/14110/18, від 08 вересня 2021 року у справі № 607/25451/19, від 04 грудня 2019 року у справі № 649/352/18, від 20 травня 2020 року у справі № 725/3024/17, від 23 грудня 2020 року у справі № 712/11527/17, від 23 лютого 2021 року у справі № 209/2730/19, від 27 січня 2021 року у справі № 727/3856/18, від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16, від 23 січня 2020 року у справі № 300/941/19, від 31 березня 2020 року у справі № 726/549/19, від 24 листопада 2021 року у справі № 127/16344/19 та судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частиною третьою статті 411 ЦПК України). 
Фактичні обставини
Суди встановили, що 02 вересня 2000 року відділом реєстрації актів громадянського стану Залізничного районного управління юстиції у м. Києві  зареєстрований шлюб між сторонами у справі.
Під час шлюбу у подружжя народилися двоє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2020 року задоволено позов ОСОБА_2 , шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , укладений 02 вересня 2000 року відділом реєстрації актів громадянського стану Залізничного районного управління юстиції у м. Києві, актовий запис № 527, розірвано.
Позивач ОСОБА_1 працює в ТОВ «Глобал компонентс» на посаді директора.
Відповідач ОСОБА_2 працює головним спеціалістом Верховного Суду.
Сторони у справі та їх діти зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 . Дана квартира належить на праві власності ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в рівних частках на підставі свідоцтва про право власності, виданого 16 серпня 2012 року Головним управлінням житлового забезпечення виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), та свідоцтва про право на спадщину за заповітом, виданого 18 жовтня 2016 року Першою київською державною нотаріальною конторою. Квартира є однокімнатною, загальною площею 48,1 кв. м, житловою площею 24,6 кв. м.
Відповідач проживає у вищевказаній квартирі.
Позивач разом з дітьми фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 . Дана квартира належить на праві власності ОСОБА_13 , ОСОБА_1 та ОСОБА_11 в рівних частках на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 05 листопада 1999 року відділом приватизації державного житла Залізничного району м. Києва.
Малолітня ОСОБА_4 , 2014 року народження, на час розгляду справи судом першої інстанції відвідувала заклад дошкільної освіти ясла - садок № 4/353 СБУ в м. Києві. 
Відповідно до копії довідки № 177 від 16 вересня 2021 року ОСОБА_4  навчається в 1-Г класі спеціалізованої школи №43 з поглибленим вивченням предметів суспільно-гуманітарного циклу «Грааль».
Неповнолітній ОСОБА_3 навчається в ліцеї АДРЕСА_4 .
Розпорядженням № 747 від 13 листопада 2020 року Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації визначено способи участі матері ОСОБА_2 у вихованні та спілкуванні з дітьми.
Згідно довідки № 67 від 28 листопада 2019 року, виданої Дошкільним навчальним закладом № 150, ОСОБА_4 , 2014 року народження, виховувалася в даному ДНЗ. Батько приймає участь у житті дитини, постійно приводить і забирає дитину.
Згідно довідки № 02-04/287 від 02 грудня 2019 року, виданої Ліцеєм № 227 імені М. М. Громова м. Києва, тато учня ОСОБА_3 регулярно спілкується з класним керівником класу, цікавиться навчанням свого сина та був на прийомі у шкільного психолога.
Голосіївським районним в м. Києві центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді проведено психологічне дослідження родини ОСОБА_1 , за результатами якого складений висновок від 21 серпня 2020 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_4 наявний емоційний зв`язок з батьком та братом. Мати піклується про дитину, однак спостерігаються ознаки амбівалентної прив`язаності, це може бути результатом слабкої довіри до матері.
Відповідно до висновку психологічного обстеження від 14 липня 2020 року, наданого психологом Міського центру дитини служби у справах дітей та сім`ї Київської міської державної адміністрації, Надія активна, позитивна, чемна дівчинка, має надійний тип прив`язаності до батька, поважає його авторитет, прислуховується до порад, отримує тілесну та емоційну підтримку від нього. Діагностовано емоційну прив`язаність і до матері. Проте дівчинка зазначає, що вона завжди кричить на неї і тата, мама завжди працює, а з нею сидить тато і ОСОБА_3 , які її годують і граються з нею. Визначені дружні позитивні взаємовідносини зі старшим братом ОСОБА_3 . Під час спільної зустрічі з мамою визначено, що емоційний стан дівчинки був радісний та позитивний, дівчинка сумує за мамою, спокійно та радісно сприймає її. Рекомендовано для стабільного психоемоційного стану дівчинки та повноцінного психічного розвитку встановити графік зустрічей з тим з батьків, з ким вона не проживає, на безпечній для дитини території, враховуючи прив`язаність дітей не роз`єднувати їх та визначити єдине та безпечне місце проживання.
Спеціалістами служби у справах дітей Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації 22 липня 2020 року обстежено умови проживання дітей за адресою: АДРЕСА_2 . Встановлено, що за вказаною адресою створені належні умови для проживання, розвитку та відпочинку дітей.
16 вересня 2020 року спеціалістами служби у справах дітей та сім`ї Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації складено акт обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Встановлено, що умови для проживання та виховання дітей створені належним чином.
Згідно висновку № 108-14531 від 11 листопада 2020 року орган опіки та піклування Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації вважає за доцільне визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , 2014 року народження, з батьком ОСОБА_1 
28 лютого 2020 року між ОСОБА_1 та Адвокатським Бюро «Олександра Травянка» укладено договір № 029/20 про надання правової (правничої) допомоги.
В матеріалах справи містяться додатки № 1 та № 2 до договору про надання юридичних послуг № 029/20 від 28 лютого 2020 року, пунктом 1 якого визначено розмір гонорару.
Згідно калькуляції робіт по наданню правової (правничої) допомоги від 27 травня 2021 року витрати складають 58 000 грн. 
В матеріалах справи міститься акт № 1 приймання - передачі правової допомоги за договором № 029/20 від 28 лютого 2020 року ОСОБА_1 від адвоката Травянко О. І. на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 374/10.
Згідно прибуткових касових ордерів № 09/20 від 28 лютого 2021 року та № 017/21 від 26 травня 2021 року ОСОБА_1 сплатив 17 000 грн та 41 000 грн відповідно.
Позиція Верховного Суду
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені у касаційній скарзі, з таких мотивів.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (частина перша статті 161 СК України).
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у справі № 585/1565/19 (провадження                                     № 61-15778св20), на яку посилається ОСОБА_2 у касаційній скарзі,  вказано, що «відповідно до частин першої, другої статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За частинами першою, другою статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення".
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 серпня 2021 року у справі № 523/6990/19 (провадження № 61-5210св21), на яку посилається ОСОБА_2 у касаційній скарзі, зазначено, що «законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною…
…Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятись якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини».
Згідно з частиною першою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
За змістом статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
На підставі частини першої статті 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно з положеннями статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до частини шостої статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин суд вправі ухвалити рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У касаційній скарзі відповідач посилалась на те, що судами не були досліджені докази стосовно того, що поведінка батька дітей не є прикладом для наслідування, бо він схильний до насильства та до правопорушень, про що свідчать судові рішення, які додані в якості доказів до матеріалів справи, де задокументовані належним чином факти вчинення домашнього насильства позивачем. 
У справі, що переглядається:
відповідач у відзив на позовну заяву посилалась на факти вчинення психологічного насильства позивачем;
в апеляційній скарзі відповідач також посилались на обставини вчинення психологічного насильства;
суди не досліди надані відповідачем докази, а саме: заяву про вчинення насильства від 10 жовтня 2018 року, лист Служби у справах дітей та сім`ї від 26 вересня 2018 року, постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 19 листопада 2018 року,  постанову Київського апеляційного суду від 14 січня 2019 року, ухвала Голосіївського районного суду міста Києва від 25 листопада 2020 року, постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 23 грудня 2020 року, постанову Київського апеляційного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року, ухвала Солом`янського районного суду міста Києва 13 вересня 2021року, ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва 23 вересня 2021 року, не надали їм належної правової оцінки та не мотивували їх відхилення.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку про те, що оскаржені судові рішення ухвалені з порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржені судові рішення  скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Щодо розподілу судових витрат
Згідно із підпунктом «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України постанова суду касаційної інстанції складається крім іншого, і з розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України. У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження                          № 61-39028св18) зроблено висновок, що: «у разі, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Разом із тим, у випадку, якщо судом касаційної інстанції скасовано судові рішення з передачею справи на розгляд до суду першої/апеляційної інстанції, то розподіл суми судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює остаточне рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат».
Тому, з урахуванням висновку щодо суті касаційної скарги, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року, додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та постанову Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року  скасувати.
Справу № 752/5494/20 направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 травня 2021 року, додаткове рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 17 червня 2021 року та постанова Київського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року  втрачають законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                              Н. О. Антоненко 
 
І. О. Дундар 
 
                                                                                      Є. В. Краснощоков
 
                                                                                       М. М. Русинчук