ОКРЕМА ДУМКА

07 липня 2022 року 
м. Київ

Справа №  913/288/21 

Основним питанням у даній справі є порядок розгляду судом заяв декількох кредиторів про відкриття провадження у справі про банкрутство одного боржника. Погоджуючись з резолютивною частиною проголошеної постанови Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду, вважаю за необхідне викласти окрему думку щодо мотиву винесеного судового рішення.
У даній справі судом застосовано календарний принцип розгляду заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство:  спочатку судом першої інстанції розглянуто заяву ТОВ «Ерідіус», яка надійшла до суду 14.05.2021, за якою, в результаті, й було відкрито провадження у справі про банкрутство боржника. При цьому заяву  другого ініціюючого кредитора - Компанії Margit Holdings Limited (Компанія Маргіт Холдінгс Лімітед), яка надійшла 19.05.2021, вирішено розглянути у попередньому засіданні господарського суду. З пріоритетом календарного принципу розгляду заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство погодився у цій справі й Верховний Суд у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду.
З цього приводу вважаю за необхідне зазначити наступне.
Частиною четвертою статті 39 КУзПБ встановлено, що у разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно. У разі визнання вимог заявника необґрунтованими господарський суд оцінює обґрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею.
На моє переконання, характер одночасності розгляду заяв декількох ініціюючих кредиторів про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника, про який йдеться у першому реченні частини четвертої статті 39 КУзПБ, у Кодексі у достатній мірі не розкрито. У цьому мною вбачається недостатній рівень нормативно-правового регулювання інституту відкриття провадження у справі про банкрутство. Аналогічний висновок мною робиться й щодо тлумачення терміну «заявник», що використовується у другому реченні частини четвертої статті 39 КУзПБ,  оскільки зазначений термін як родовий щодо всіх заявників не встановлює принципів визначення пріоритету щодо жодної із декількох заявників, які можуть подати заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство.
При цьому частиною третьою статті 34 КУзПБ встановлено, що кредитори мають право об`єднати свої вимоги до боржника і звернутися до суду з однією спільною заявою. Таку заяву підписують усі кредитори, які об`єднали свої вимоги до боржника.
Таким чином КУзПБ встановлює два різні варіанти множинності осіб - ініціюючих кредиторів: множинність при поданні однієї заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство з об`єднаними вимогами декількох кредиторів до боржника та множинність при надходженні до суду до дня підготовчого засідання кількох самостійних заяв ініціюючих кредиторів.
Водночас частиною восьмою статті 39 КУзПБ встановлено, що в ухвалі про відкриття провадження у справі про банкрутство, серед іншого, зазначається про відкриття провадження у справі про банкрутство; визнання вимог кредитора та їх розмір. Таким чином, використовуючи у даному випадку термін «кредитор» в однині, зазначена норма не передбачає множинності на стороні ініціюючого кредитора при відкритті провадження у справі і не передбачає варіантів дій суду, як мінімум,  з урахуванням ситуації, передбаченої частиною третьою статті 34 КУзПБ (об`єднання декількох вимог кредиторів в одній заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника), у чому мною ще раз вбачається недостатній рівень якості закону.
Тож завдання Верховного Суду вбачається у встановленні спільного алгоритму дій суду для обох випадків, що описані вище, оскільки з матеріально-правової точки зору форма заявлення вимог ініціюючих кредиторів (одна спільна заява чи декілька самостійних) значення не має.
При цьому, розв`язуючи питання встановлення спільного алгоритму дій при множинності ініціюючих кредиторів, суд мав би керуватися певними пріоритетами, до яких відноситься оперативне відкриття провадження у справі про банкрутство задля, перш за все, забезпечення повноти судового контролю за активами боржника.
Преамбулою КУзПБ встановлено, що цей Кодекс встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи. Таким чином, задоволення вимог кредиторів визначено законодавцем як вищий пріоритет у розрізі мети банкрутства. Значення такого пріоритету підкреслюється й практикою Великої Палати Верховного Суду, яка зводиться до того, що законодавство про неплатоспроможність є комплексним, воно об`єднує правові норми приватного та публічного права заради досягнення єдиної мети - найбільш повного задоволення у процедурі банкрутства вимог приватних та публічних кредиторів (п. 36 Постанови ВП ВС від 21.09.2021 у справі № 905/2030/19 (905/1159/20)).
Суттєвими гарантіями забезпечення оперативного задоволення вимог кредиторів у межах процедури банкрутства законодавцем визначено полегшений, задля мети оперативності, порівняно із Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», порядок відкриття провадження у справі про банкрутство, незмінний інститут обов`язкового введення мораторію на задоволення вимог кредиторів тощо.
Стадія відкриття провадження у справі про банкрутство характеризується, серед іншого,  наслідками майнового характеру, зокрема, введенням мораторію на задоволення вимог кредиторів (частина восьма статті 39, частина третя статті 41 КУзПБ)  та організаційно-розпорядчого характеру: призначення розпорядника майна з визначеними йому функціями, серед іншого, для здійснення контролю за рухом активів боржника.
Таким чином, при відкритті провадження у справі про банкрутство з множинністю ініціюючих кредиторів за умови наявності факту обґрунтованості хоча б однієї вимоги  ініціюючого кредитора до боржника, суд мав би обирати такий варіант поведінки, який би забезпечував оперативність відкриття провадження у справі про банкрутство та якнайшвидше призначення розпорядника майна та введення мораторію на задоволення вимог кредиторів. 
При цьому слід зауважити, що структура відносин між кожним з ініціюючих кредиторів та боржником може різнитися своєю складністю та різноманітністю, тому беззаперечне застосування календарного принципу розгляду заяв ініціюючих кредиторів, згідно з яким спочатку розглядається заява кредитора, що надійшла до суду першою, а потім інші за календарним порядком надходження, на моє переконання, не у повній мірі відповідатиме тим пріоритетам, якими мав би керуватися суд, вирішуючи питання відкриття провадження у справі про банкрутство. 
Зокрема, у разі тривалого розгляду "першої" за календарним принципом заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство може виникнути ситуація з неоперативним відкриттям провадження через складність правовідносин, що розглядаються, та відповідно невчасним запровадженням мораторію на задоволення вимог кредиторів та призначенням арбітражного керуючого розпорядником майна або керуючим реструктуризацією. 
У даній справі суд застосував саме календарний принцип розгляду заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство, і судами не встановлено й мною не вбачаються підстави задля висновку про порушення пріоритетів, про які йшлося вище. Тому моя окрема думка стосується лише мотивувальної частини прийнятої постанови Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду. 
Натомість за інших обставин доцільно визнати за судом першої інстанції дискреційні повноваження по визначенню черговості розгляду декількох заяв про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника аби у такий спосіб забезпечити оперативне відкриття провадження у справі про банкрутство боржника за наявності хоча б у одного з ініціюючих кредиторів ознак обґрунтованості вимог до боржника. Такий порядок би забезпечив й одноманітність підходу суду при виникненні множинності ініціюючих кредиторів як у випадку надходження до суду декількох заяв ініціюючих кредиторів, так і у випадку об`єднання вимог декількох ініціюючих кредиторів у одній заяві.
Водночас одним з важливих питань, а в існуючий українській традиції господарювання - найважливим питанням, що виникає при одночасному розгляді декількох вимог ініціюючих кредиторів, є питання пропозиції арбітражного керуючого, оскільки у силу пункту 2-1 Прикінцевих та перехідних положень КУзПБ ініціюючий кредитор або боржник - фізична особа додає до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) заяву арбітражного керуючого про участь у справі, яка повинна відповідати вимогам, встановленим у КУзПБ. Господарський суд, відкриваючи провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність), призначає такого арбітражного керуючого розпорядником майна або керуючим реструктуризацією. При цьому КУзПБ містить достатньо інструментів для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого реструктуризацією, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реалізацією, зокрема, за ініціативи суду (частина четверта статі 28 КУзПБ), тому особа ініціюючого кредитора, який пропонує кандидатуру арбітражного керуючого не має вирішального значення. Інститут відсторонення  арбітражного керуючого від виконання повноважень є достатньою гарантією законного та ефективного виконання арбітражним керуючим своїх обов`язків у справі та гарантією оперативного пропорційного втручання суду у діяльність арбітражного керуючого.
Видається, що суд повинен займати більш проактивну позицію щодо вирішення питання про відсторонення недобросовісного/недостатньо компетентного арбітражного керуючого від виконання повноважень за власною ініціативою й з огляду на практику ЄСПЛ. Так у рішенні Великої Палати ЄСПЛ у справі «Котов проти Росії» від 03.04.2012 ЄСПЛ дійшов висновку про те, що однією з підстав, що звільняє державу від відповідальності за дії/бездіяльність арбітражного керуючого є  те, що комітет кредиторів вільно обрав арбітражного керуючого на ринку (п.100), а держава у справі про банкрутство діяла лише як кредитор, а не як орган влади. При цьому, як зазначив ЄСПЛ, арбітражний керуючий не був підзвітний контролюючим органам (п.103).  Нині ж діюче законодавство України передбачає, що арбітражний керуючий призначається у встановленому законом порядку за ініціативи ініціюючого кредитора, держава має контрольні функції щодо арбітражного керуючого. При цьому суд як державний орган має широку дискрецію щодо його відсторонення. Невикористання/неналежне використання державою в особі суду інституту відсторонення арбітражного керуючого від справи, ймовірно, покладатиме саме на державу ризики відповідальності за неналежну діяльність/бездіяльність арбітражного керуючого, який призначений у імперативному порядку, встановленому державою. Аналогічний ризик зберігатиметься у держави у випадку призначення арбітражного керуючого за допомоги Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи у автоматизованому порядку.

Пропозиції щодо вдосконалення законодавства.
У зв`язку з викладеним вище, вважаю за необхідне запропонувати наступні зміни до Кодексу України з процедур банкрутства:
1)          Викласти частину четверту статті 39 у наступній редакції: «У разі якщо до господарського суду до дня підготовчого засідання надійшло кілька заяв і одна з них прийнята судом до розгляду, інші ухвалою господарського суду приєднуються до матеріалів справи і розглядаються одночасно. Черговість розгляду заяв, у такому випадку, визначається судом. У разі визнання вимог одного заявника необґрунтованими господарський суд оцінює обґрунтованість вимог інших заяв кредиторів, приєднаних до матеріалів справи, і вирішує питання про відкриття провадження у справі у порядку, передбаченому цією статтею. Заяви (вимоги кредиторів у межах об`єднаної заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство боржника декількох кредиторів), що не розглянуті судом у такому випадку, розглядаються судом у попередньому засіданні господарського суду.».
2)          Доповнити абзац другий пункту 2-1 Прикінцевих та перехідних положень реченням наступного змісту: «У випадку подання об`єднаної заяви декількома ініціюючим кредиторами ними визначається єдина кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна».
3)          Доповнити абзац четвертий  пункту 2-1 Прикінцевих та перехідних положень реченням наступного змісту: «Учасники у справі про банкрутство вправі надати свої заперечення суду щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією. Рішення щодо кандидатури арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна або керуючого реструктуризацією приймається судом з урахуванням наданих заперечень».

Суддя                                                                                                     В. Пєсков