постанова
Іменем України 
 
27 липня 2022 року
м. Київ
 
справа № 754/21244/14-к
провадження № 51-3241км19
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
захисників                                                   ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів                                                   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,         
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року щодо
 
ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бахмача Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами обставини
 
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14 липня 2017 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу. Вирішено питання стосовно процесуальних витрат.
 
ОСОБА_9 було визнано винуватим у тому, що він за обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, здійснюючи контроль фінансово-господарської діяльності та представницькі функції щодо ТОВ «Чернігівський м`ясний двір», у період з квітня по червень 2013 року вчинив пособництво у заволодінні військовою службовою особою, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження, військовим майном шляхом шахрайства, із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, внаслідок поставки ТОВ «Чернігівський м`ясний двір» м`яса яловичини до військових частин Державної спеціальної служби транспорту Міністерства інфраструктури України за завищеною ціною 31,60 грн за кілограм замість 26,50 грн за кілограм із подальшим незаконним обертанням на свою користь різниці в ціні. Загалом, з урахуванням кількості м`яса яловичини, що закуповувалась (17335 кг), та різниці між цінами (5,10 грн) військова службова особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою з 
ОСОБА_9 мала намір заволодіти бюджетними коштами в сумі 88 408,50 грн.
 
5 червня 2013 року приблизно о 17:00 на автостоянці, розташованій на вул. Біломорській, 2 в м. Києві, ОСОБА_9 у салоні автомобіля «Мітсубісі», державний номерний знак НОМЕР_1 , діючи відповідно до раніше досягнутих домовленостей, сприяючи у заволодінні бюджетними коштами, передав військовій службовій особі, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 65 000 грн. Іншими грошовими коштами в сумі 23 408,50 грн ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
 
Дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК як пособництво у заволодінні військовою службовою особою військовим майном шляхом шахрайства, із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб.
 
Київський апеляційний суд ухвалою від 4 квітня 2019 року зазначений вирок стосовно ОСОБА_9 залишив без зміни.
 
Верховний Суд постановою від 27 листопада 2019 року ухвалу Київського апеляційного суду від 4 квітня 2019 щодо ОСОБА_9 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
 
За ухвалою Київського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 – адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_5 частково задоволено, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14 липня 2017року стосовно ОСОБА_9 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості   ОСОБА_9 за ч. 5 
ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК в суді та вичерпанням можливості їх отримати. 
 
Своє рішення апеляційний суд обґрунтуваввідсутністю беззаперечних доказів винуватості  ОСОБА_9 в пособництві у заволодінні військовою службовою особою військовим майном шляхом шахрайства, із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, оскільки, все обвинувачення, викладене в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_9 , побудовано на діях особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, яка не є обвинуваченою у цьому кримінальному провадженні і стосовно якої не прийнято рішення. 
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в ході постановлення ухвали було допущено порушення вимог статей 7, 23, 370, 404, 419 КПК, ухвала є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та суперечить усталеній судовій практиці. Посилається на те, що апеляційний суд порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін, не дослідивши всієї сукупності доказівта надавши доказам протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції. На переконання прокурора висновок апеляційного суду про наявність підстав для закриття провадження за п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК ґрунтується на припущеннях, упередженому, неповному та необ`єктивному дослідженні лише частини доказів. Ухвала не містить всебічного, повного та системного аналізу фактичних обставин і доказів у їх сукупності. Прокурор вказує, що апеляційний суд надав неправильну правову оцінку доказам, оскільки формально розглянув кримінальне провадження. Скаржник зазначає, що апеляційний суд доводи захисників в апеляційних скаргах та прокурора у запереченнях не перевірив належним чином, а деякі взагалі проігнорував. Крім цього, покликається, що апеляційний суд, скасовуючи вирок першої інстанції, не зазначив, які статті закону порушено, в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку; у повному обсязі не дослідив та не перевірив установлених судом першої інстанції обставин злочину та доказів, які їх підтверджують. Прокурор вказує, що матеріали кримінального провадження щодо іншої особи для доказування вини ОСОБА_9 не використовувались, а тому апеляційний суд неправомірно поклав в основу рішення матеріали іншого кримінального провадження стосовно особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, які до того ж у суді апеляційної інстанції не були досліджені. Даючи свій аналіз доказам, стверджує, що апеляційний суд не навів висновків стосовно позиції прокурора під час апеляційного розгляду, а також не мотивував рішення аргументованими відповідями на доводи в апеляційних скаргах захисників. Зокрема, акцентує на тому, що суд не лише не навів установлених ним обставин злочину з посиланням на докази, мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, а взагалі не вказав, що питання недопустимості доказів було досліджено під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
 
Від захисника ОСОБА_9 ? адвоката ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора. У запереченнях він просить залишити зазначену скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення стосовно ОСОБА_9 без зміни, наводить доводи щодо відсутності підстав для зміни або скасування судового рішення, яке вважає законним та обґрунтованим.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий розгляд у суд апеляційної інстанції.
 
Сторона захисту просила залишити рішення судів без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, викладені у скарзі та запереченнях, Суд дійшов таких висновків.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
 
Водночас згідно з вимогами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
 
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
 
У правовій позиції, викладеній у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-249кс16), Верховний Суд України зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження, у тому числі змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути враховані під час постановлення судового рішення судом, а судове рішення відповідно до ст. 370 цього Кодексу не може бути визнано законним та обґрунтованим і згідно із ч. 1 ст. 412 КПК підлягає скасуванню.
 
Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах 
№ 264/8032/15-к, № 301/2285/16-к, № 714/476/18, № 753/15603/14-к.
 
За змістом статей 404, 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. При цьому апеляційний суд наділений повноваженнями за певних обставин повторно досліджувати докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. 
 
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368?380цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
 
Відповідно до правової позиції, зазначеної в постанові Касаційного кримінального судуВерховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження 
№ 51-846км20), рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку, та відповідну власну оцінку, переоцінку таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що суд першої інстанції помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом у такому випадку є обов`язковим.
 
З матеріалів провадження видно, що апеляційний суд, дійшовши висновку про необхідність встановлення певних фактів у кримінальному провадженні стосовно  ОСОБА_9 , не забезпечив у повному обсязі дослідження всіх доказів щодо цих фактів.
 
Так, скасовуючи рішення першої інстанції та закриваючи провадження щодо 
ОСОБА_9 , суд в ухвалі послався лише, що відсутні беззаперечні докази винуватості останнього в пособництві у заволодінні військовою службовою особою військовим майном шляхом шахрайства, із зловживанням службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, оскільки, все обвинувачення, викладене в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_9 , побудовано на діях особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, яка не є обвинуваченою у цьому кримінальному провадженні і стосовно якого не прийнято рішення. При цьому зробивши такий висновок, апеляційний суд не послався на будь-які норми матеріального чи процесуального закону, чи судову практику.
 
Крім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідками в цій справі є 20 осіб, яких було допитано в суді першої інстанції. Апеляційний суд, не надав власну оцінку показанням цихсвідків, не допитав їх. Також він не дослідив частину доказів, яким надав оцінку суд першої інстанції. Інші докази дослідив поверхнево та неповно.
 
Касаційний кримінальний суд у ході попереднього касаційного розгляду цього провадження в постанові від 27 листопада 2019 року вказав на необхідність належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах захисників, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення. Крім цього, зазначив, що апеляційний суд не перевірив доводів у скаргах захисників із достатньою повнотою, не навів переконливих мотивів на їх спростування і надав відповіді на них без аналізу та оцінки доказів, на які посилалися захисники, а на деякі доводи взагалі не надав відповідей, суд обмежився лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальними формулюваннями про доведеність винуватості ОСОБА_9 .
 
Також Касаційний кримінальний суд у вказаній постанові зазначив, що постановлена апеляційним судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Проте апеляційний суд, удавшись до теоретичного аналізу положень КПК, не повною мірою виконав вказівки, викладені в постанові Касаційного кримінального суду, чим порушив ч. 2 ст. 439 КПК. 
 
Скасовуючи рішення першої інстанції, апеляційний суд має вказати, які конкретні порушення допущено та в чому виражаються необґрунтовані висновки.
 
У зв`язку з цим рішення про скасування вироку суду першої інстанції та висновок про невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості   ОСОБА_9 за ч. 5 
ст. 27, ч. 2 ст. 410 КК в суді та вичерпання можливості їх отримати є передчасним, оскільки істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, атому відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження ? призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, дати повну, всебічну та мотивовану оцінку доводам сторін, в тому числі посиланням прокурора, що в пред`явленому  ОСОБА_9 обвинуваченні відсутні будь-які передчасні висновки про винуватість іншої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, в зв`язку з чим її права та інтереси не порушено, а також посиланням сторони захисту, що кошти, які згідно обвинувачення   ОСОБА_9 є предметом злочину не є військовим майном у розумінні ст. 410 КПК, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
 
На підставі вищенаведеного, керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 24 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3